Non-représentation d'enfant et état de nécessité : les limites

Catégorie : Droit pénal

Par Maître Shalabi — publié le 2026-10-07

Non-représentation d'enfant et état de nécessité : refus de l'enfant, soupçons de violences, danger attesté et ce que juge la chambre criminelle.

Le parent qui retient l'enfant parce qu'il le croit en danger auprès de l'autre se place, souvent sans le savoir, au point exact où le droit pénal hésite entre la sanction d'un refus et la protection d'un mineur. L'article 227-5 du code pénal punit le refus indu de représenter un enfant ; l'article 122-7 déclare irresponsable celui qui, face à un danger actuel ou imminent, accomplit l'acte nécessaire à la sauvegarde d'autrui. Entre ces deux textes, la chambre criminelle a tracé une ligne étroite, que les juges du fond franchissent rarement, et qu'il faut connaître avant de garder l'enfant chez soi.

Ce que punit l'article 227-5 du code pénal

L'article 227-5 du code pénal punit d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer. Le délit suppose donc un titre, décision de justice ou convention homologuée fixant la résidence ou le droit de visite, un refus, et le caractère indu de ce refus. C'est sur cette dernière condition que se joue toute la question de la non-représentation d'enfant et état de nécessité : un refus justifié n'est pas indu, alors qu'un refus qui ne procède que d'une conviction, fût-elle sincère, l'est presque toujours.

La chambre criminelle en a donné la définition : le délit « est caractérisé par le refus délibéré d'exécuter une décision de justice, et de remettre les enfants à la personne qui est en droit de les réclamer, en l'absence de circonstances exceptionnelles constatées par les juges » (Cass. crim., 22 juin 2016, n° 14-88.177). Les circonstances exceptionnelles sont la porte par laquelle passent les faits justificatifs. Elles doivent être constatées, c'est-à-dire établies par le juge à partir des pièces du dossier, et non simplement alléguées par le parent poursuivi.

Le texte se lit sur l'article 227-5 du code pénal sur Légifrance, dans sa version en vigueur.

L'état de nécessité, un fait justificatif aux conditions strictes

L'article 122-7 du code pénal dispose que n'est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui la menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s'il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace. Trois conditions s'en déduisent, que le parent poursuivi doit réunir ensemble : un danger qui existe au moment du refus, et non dans le passé ou dans l'hypothèse ; un refus qui soit le moyen nécessaire de l'écarter ; une réaction proportionnée à la menace.

L'article consacré à l'état de nécessité en droit pénal expose ces conditions dans leur généralité. Leur application à la remise d'un enfant obéit pourtant à une logique propre, parce que le parent dispose presque toujours d'autres voies que le refus : saisir le juge aux affaires familiales pour faire modifier le droit de visite, déposer plainte, aviser le procureur de la République. L'existence de ces voies pèse de tout son poids sur la condition de nécessité, et c'est elle qui, le plus souvent, fait échouer le moyen.

La résistance de l'enfant ne suffit pas

L'hypothèse la plus fréquente n'est pas celle d'un danger, mais celle d'un enfant qui refuse de partir. La règle est ancienne et constante. Elle a été posée par la chambre criminelle le 15 décembre 1976 (Cass. crim., n° 76-90.325, Bull. crim. n° 368) : « si la résistance des enfants ne saurait constituer pour celui qui a l'obligation de les représenter ni une excuse légale, ni un fait justificatif, il en est autrement lorsque, comme en l'espèce, il a en vain usé de son autorité et que seules des circonstances exceptionnelles, expressément constatées, l'ont empêché d'exécuter son obligation ».

Dans cette espèce, la relaxe de la mère a été approuvée : le père n'avait pas ramené les enfants pendant quarante-sept jours l'été précédent et les avait gravement perturbés, ce qui expliquait leur refus catégorique de le suivre malgré l'insistance de leur mère. L'arrêt montre ce que la relaxe exige : non pas le refus de l'enfant, mais l'effort vain du parent et une cause précise, extérieure à sa volonté, qui rend ce refus compréhensible.

La chambre criminelle a réaffirmé cette exigence le 16 juillet 2026, à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité qu'elle a refusé de transmettre au Conseil constitutionnel : « Sauf circonstances exceptionnelles, qu'il appartient au juge pénal d'apprécier, le parent qui doit représenter l'enfant mineur doit user de son autorité pour que soit respecté le droit de visite de l'autre parent » (Cass. crim., 16 juillet 2026, n° 26-81.074). Le parent qui se borne à constater le refus de l'enfant, sans démontrer qu'il a tenté de le convaincre, n'a donc pas satisfait à son obligation, et la constitutionnalité du texte qui le sanctionne n'est plus discutée devant la chambre criminelle.

Les allégations de violences devant la chambre criminelle

Lorsque le parent invoque des violences ou des atteintes sexuelles imputées à l'autre, la Cour de cassation laisse l'appréciation aux juges du fond, tout en contrôlant qu'ils ont répondu au moyen. L'arrêt du 31 mars 2005 (Cass. crim., n° 04-85.730) en donne la mesure. Une mère avait déposé plainte pour agressions sexuelles sur sa fille et produit deux certificats médicaux, puis quitté le territoire français en cachant le domicile de l'enfant au père comme aux autorités judiciaires. La cour d'appel l'avait condamnée en relevant qu'elle avait agi au mépris de décisions judiciaires successives et qu'elle s'était abstenue de solliciter toute mesure propre à garantir la sécurité de l'enfant, telles des rencontres dans un lieu neutre.

La chambre criminelle a rejeté le pourvoi, en jugeant qu'il résultait de ces énonciations « que les raisons invoquées n'entrent pas dans les prévisions des articles 122-2 ou 122-7 du Code pénal ». La leçon tient moins au principe qu'à la méthode. La Cour n'a pas jugé que des soupçons d'atteintes sexuelles ne peuvent jamais justifier un refus ; elle a approuvé des juges qui avaient relevé l'absence de démarches de protection et le choix d'une voie, la fuite et la dissimulation, sans commune mesure avec ce que commandait la sauvegarde de l'enfant. L'existence d'autres moyens et la disproportion ont décidé de l'issue.

Le danger établi par une pièce précise

L'état contraire existe devant les juges du fond, et il montre ce qui convainc. Par un arrêt du 18 juin 2014 (CA Colmar, chambre des appels correctionnels, n° 14/00240), la cour d'appel de Colmar a relaxé une mère qui n'avait pas remis sa fille de trois ans et demi à son père du 1er au 8 septembre 2013, quelques jours après une ordonnance qui avait transféré la résidence de l'enfant chez lui. La mère produisait le certificat détaillé d'un psychiatre, établi le 27 août 2013, selon lequel séparer l'enfant brutalement de sa mère mettait gravement en danger son équilibre psychique.

La cour a jugé que ces « constatations médicales précises d'un expert psychiatre caractérisent un danger actuel et imminent menaçant l'équilibre psychique » de l'enfant, de nature à justifier le refus, et a fait application de l'article 122-7 du code pénal. La partie civile a été déboutée.

La portée de cette décision doit être mesurée avec exactitude. Elle émane d'une juridiction du fond et non de la Cour de cassation ; elle porte sur un refus de huit jours, contemporain d'un changement brutal de résidence que la cour d'appel de Paris a d'ailleurs infirmé quelques mois plus tard ; elle repose sur une pièce médicale circonstanciée, établie quelques jours avant les faits. Hors de ces conditions, le même raisonnement serait difficilement accueilli, et l'arrêt de 2005 rappelle qu'un certificat ne suffit pas lorsque le parent a choisi une voie disproportionnée.

La contrainte morale, voie voisine et plus étroite encore

Le parent poursuivi invoque parfois, à titre subsidiaire, la contrainte de l'article 122-2 du code pénal, en soutenant qu'il a agi sous l'empire d'une force à laquelle il n'a pu résister. Dans l'affaire jugée le 31 mars 2005, ce moyen a été écarté dans les mêmes termes que l'état de nécessité. L'angoisse d'un parent, même nourrie d'éléments sérieux, n'est pas une force à laquelle on ne peut résister au sens du texte, et la contrainte n'est pas admise plus aisément que le fait justificatif de l'article 122-7.

Ce que la défense doit établir

Le moyen se prépare avant l'audience, et souvent avant même le refus. Trois éléments décident de son sort. Le danger, d'abord, doit être actuel et attesté par une pièce contemporaine des faits : certificat médical circonstancié, signalement, plainte, constatations d'un professionnel de l'enfance. La nécessité, ensuite, s'apprécie au regard des démarches accomplies : saisine du juge aux affaires familiales, information du procureur de la République, demande d'un droit de visite exercé en présence d'un tiers ou dans un lieu neutre. La proportion, enfin, exclut la fuite, la dissimulation du domicile ou le départ à l'étranger, qui transforment une précaution en soustraction.

À l'inverse, le parent qui a usé de son autorité sans succès, qui en conserve la trace et qui a saisi sans délai le juge compétent, peut soutenir que son refus n'était pas indu. Le tribunal correctionnel apprécie alors souverainement l'existence de circonstances exceptionnelles ; il appartient à la défense de les lui rendre visibles, pièce après pièce, date après date, sans jamais se contenter de la parole de l'enfant ou de la conviction du parent.

Le parent privé de l'enfant face à cette défense

Le parent privé de l'enfant n'est pas désarmé devant l'invocation de l'état de nécessité. Il lui appartient de montrer que le danger allégué n'était ni actuel ni établi, que d'autres voies étaient ouvertes et n'ont pas été prises, et que le refus a duré au-delà de ce qu'aurait commandé la seule prudence. Les arrêts de 1976 et de 2026 lui fournissent l'argument central : la résistance de l'enfant n'est pas un fait justificatif, et le parent chez qui l'enfant réside doit user de son autorité pour que le droit de visite s'exerce.

Les démarches de plainte, le rôle du juge aux affaires familiales et les conséquences d'une condamnation sont présentés dans l'article sur les risques légaux de la non-représentation d'enfant.

L'accompagnement d'un avocat pénaliste

Le contentieux de la non-représentation d'enfant et état de nécessité se joue sur des faits ténus, des pièces datées et une appréciation qui appartient au juge du fond. La défense du parent poursuivi comme l'assistance du parent évincé, de l'enquête à l'audience correctionnelle, sont exposées sur la page avocat en non-représentation d'enfant à Paris, au sein de l'ensemble consacré à la défense pénale.

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