Cette page s'adresse à qui se reconnaît dans l'une de ces situations
- Vous êtes élu local et une chambre régionale des comptes, le parquet national financier ou le parquet local vous reproche d'avoir favorisé une entreprise lors de l'attribution d'un marché.
- Vous êtes agent public, directeur de service ou responsable de la commande publique, et l'on vous impute d'avoir conçu un cahier des charges ou une procédure d'attribution taillés pour un candidat déterminé.
- Vous dirigez une entreprise et êtes visé, en qualité de complice, pour avoir bénéficié d'un marché obtenu dans des conditions que l'accusation tient pour irrégulières.
- Une convocation devant le tribunal correctionnel, une audition libre ou une garde à vue vous a été notifiée à la suite d'un signalement de la chambre régionale des comptes, de l'Agence française anticorruption ou d'un contrôle de légalité préfectoral.
- Votre collectivité, votre établissement public ou votre société d'économie mixte est elle-même mise en cause, en tant que personne morale, pour des faits de favoritisme commis pour son compte par l'un de ses représentants.
Ce que punit l'article 432-14 du code pénal
Le texte réprime le fait, pour une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, investie d'un mandat électif public ou agissant pour le compte de l'une de ces personnes, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui garantissent la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. La peine, deux ans d'emprisonnement et 200 000 euros d'amende portables au double du produit de l'infraction, s'applique identiquement à l'auteur principal et, sous les conditions ordinaires de la complicité, au tiers qui a sciemment profité de l'irrégularité. Le champ des personnes punissables est large par construction : il vise autant l'élu qui préside la commission d'appel d'offres que l'agent qui rédige le dossier de consultation, et il s'étend, par le jeu de la complicité, à l'entreprise qui a été informée du contournement des règles et qui en a tiré profit. La qualité de l'auteur se vérifie donc en premier lieu, avant toute discussion sur l'acte lui-même.
L'acte contraire aux règles de la commande publique
Le favoritisme ne suppose pas la violation d'une procédure de mise en concurrence formalisée : il se caractérise dès que les principes généraux de la commande publique, la liberté d'accès et l'égalité de traitement des candidats, ont été méconnus, quel que soit le montant du marché en cause et alors même qu'aucune procédure particulière n'était légalement exigée. La chambre criminelle l'a jugé à propos d'un marché passé sans formalités préalables, en retenant que la méconnaissance des principes généraux, alors codifiés à l'article 1er du code des marchés publics et aujourd'hui portés par l'article L. 3 du code de la commande publique, entre dans les prévisions du texte pénal quel que soit le montant du marché. Il peut être objecté que le faible montant d'un marché dispenserait son auteur de formalisme et, par ricochet, de toute exposition pénale. L'argument ne prospère pas : la Cour de cassation a expressément rejeté cette lecture, en jugeant que les principes de liberté d'accès et d'égalité des candidats s'appliquent à tous les marchés, quel que soit leur montant. La défense doit donc se déplacer du terrain de la procédure vers celui de l'élément intentionnel.
L'élément intentionnel, souvent le terrain de la défense
Le favoritisme est une infraction intentionnelle, et cette exigence n'est pas une clause de style : elle commande que les juges du fond recherchent, et caractérisent, la conscience chez le prévenu de procurer un avantage injustifié à autrui. La chambre criminelle a censuré une décision qui avait condamné un agent public sans rechercher s'il avait eu conscience de procurer un avantage injustifié à des entreprises attributaires, alors que son intervention dans le marché était postérieure à la décision litigieuse et qu'il n'y avait pas pris part. La portée de cette décision se mesure avec précision. La Cour n'a pas remis en cause la qualification de l'avantage lui-même, une avance de trésorerie que le marché ne prévoyait pas : les juges du fond avaient valablement retenu qu'il s'agissait d'un avantage injustifié. Ce qui manquait, c'était la démonstration que le prévenu, tiers à la décision initiale, en avait eu une conscience suffisante pour que sa propre intervention, postérieure, constitue le délit. C'est donc sur la chronologie exacte des décisions que se construit utilement la défense d'un agent intervenu en aval d'un dispositif irrégulier conçu par d'autres. L'accusation répondra le plus souvent que la connaissance de l'arrangement irrégulier suffit, en pratique, à établir la conscience de l'avantage procuré. Cette réplique n'emporte pas la conviction dans tous les cas : elle suppose encore que le prévenu ait eu, au moment de son propre acte, une connaissance suffisante de l'irrégularité en cause, et non une connaissance acquise après coup.
Les personnes susceptibles d'être poursuivies
Le texte vise, en premier lieu, les dépositaires de l'autorité publique, les personnes chargées d'une mission de service public, les élus et les agents des collectivités territoriales, des établissements publics et de certaines sociétés d'économie mixte. Il vise, en second lieu, toute personne agissant pour le compte de l'une de celles-ci, ce qui couvre notamment les directeurs de cabinet, les responsables de la commande publique et les membres d'une commission d'appel d'offres. Le cocontractant privé n'est pas justiciable du texte à titre d'auteur, faute de qualité, mais il l'est à titre de complice s'il a sciemment aidé ou assisté l'auteur, ou s'il a provoqué l'infraction par don, promesse ou instruction.
La prescription de l'action publique
Le favoritisme se prescrit, comme les autres délits de droit commun, par six années révolues à compter du jour où l'infraction a été commise. Ce délai peut être retardé lorsque l'infraction a été dissimulée, le code de procédure pénale reportant alors le point de départ au jour où elle est apparue et a pu être constatée. Dans un marché public, cette dissimulation se discute concrètement : un dossier de consultation conservé, publié et accessible ne se prête pas aisément à la même analyse qu'un montage occulte.
Le favoritisme et les qualifications voisines
Le favoritisme se distingue de la prise illégale d'intérêts (art. 432-12 du code pénal), qui suppose que l'auteur ait pris ou conservé, directement ou par personne interposée, un intérêt dans une opération dont il avait, au moment de l'acte, la charge d'assurer la surveillance ou l'administration : avocat prise illégale d'intérêts. Il se distingue également de la corruption et du trafic d'influence, qui supposent un pacte entre l'agent public et un tiers, un accord de volontés que le seul favoritisme n'exige pas : avocat corruption et trafic d'influence. Ces qualifications se cumulent souvent dans une même procédure, sans que l'une absorbe nécessairement les autres.
La défense devant l'instruction et le tribunal correctionnel
La défense s'organise à trois niveaux, qui se travaillent dans cet ordre. D'abord la qualité de l'auteur poursuivi, qui doit relever de l'une des catégories que le texte énumère limitativement. Ensuite l'acte lui-même, sa conformité ou sa contrariété aux règles de la commande publique alors en vigueur, vérifiées dans leur rédaction applicable à la date des faits. Enfin, et le plus souvent avec le plus de portée pratique, l'élément intentionnel, qui ne se présume pas et doit être recherché au regard de la situation exacte de chaque intervenant.
Bloc doctrinal
Cour de cassation, chambre criminelle, 14 février 2007, n° 06-81.924, Bull. crim. n° 47, rejet. Motif propre de la Cour : « Attendu qu'en cet état, et dès lors que la méconnaissance de l'article 1er du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, qui s'appliquait à tous les marchés publics, quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision. » Sens en une phrase : le faible montant d'un marché ne protège pas contre la qualification de favoritisme. Limite à exposer : l'article 1er du code des marchés publics a été abrogé, mais les mêmes principes sont repris à l'article L. 3 du code de la commande publique.
Cour de cassation, chambre criminelle, 9 septembre 2020, n° 19-85.374, inédite, non publiée au Bulletin, cassation partielle. Motif propre de la Cour : « En premier lieu, elle a relevé que le prévenu, dont l'intervention est postérieure à la décision de verser les avances litigieuses, n'a pas participé à celle-ci. En second lieu, les juges n'ont pas recherché si, bien qu'ayant connaissance de cet arrangement conclu entre la mairie, la société maître d'oeuvre et les entreprises attributaires du marché, le demandeur a eu conscience de procurer un avantage injustifié à ces dernières. La cassation est par conséquent encourue de ce chef. » Sens en une phrase : une intervention purement postérieure à la décision, sans participation à celle-ci, ne suffit pas à elle seule à caractériser l'élément intentionnel.
Bloc des décisions obtenues
Le cabinet n'a pas, à ce jour, de décision anonymisable obtenue spécifiquement en matière de favoritisme. Cette section sera complétée, avec l'accord exprès de Me Shalabi, lorsqu'une décision s'y prêtera.
Questions fréquentes
Le favoritisme suppose-t-il que le marché ait causé un préjudice financier à la collectivité ?
Non. Le délit protège la liberté d'accès et l'égalité des candidats, non le seul intérêt financier de la collectivité, et il peut être constitué alors même que le prix payé n'excède pas le prix du marché.
Un marché passé sans aucune procédure formalisée peut-il donner lieu à des poursuites pour favoritisme ?
Oui, quel que soit le montant du marché.
Peut-on être condamné pour favoritisme sans avoir pris la décision litigieuse elle-même ?
Non sans que les juges aient recherché la conscience de procurer un avantage injustifié.
Une entreprise privée peut-elle être poursuivie pour favoritisme ?
Elle ne l'est pas en qualité d'auteur, mais elle peut l'être en qualité de complice.
Quel est le délai de prescription du favoritisme ?
Six années révolues à compter du jour où l'infraction a été commise, sauf dissimulation.
Le favoritisme et la prise illégale d'intérêts peuvent-ils être poursuivis dans le même dossier ?
Oui, ces qualifications protègent des intérêts distincts.
Faut-il attendre une convocation devant le tribunal pour consulter un avocat ?
Non, un signalement ou une audition libre suffisent déjà à peser sur la suite.
Bloc coût
Les honoraires se fixent au regard de la complexité du dossier, du stade de la procédure et du temps que sa défense exige ; ils font l'objet d'une convention d'honoraires écrite avant toute intervention. Le premier rendez-vous se prend auprès du secrétariat, au 01 85 61 17 00.
Bloc Ressort
Le cabinet intervient devant le tribunal judiciaire de Paris, la cour d'appel de Paris et, lorsque le dossier relève de sa compétence, le parquet national financier, ainsi que devant l'ensemble des juridictions françaises.
Bloc auteur
Maître Ibrahim Shalabi, avocat au barreau de Paris, exerce en droit pénal, en droit routier et en droit du dommage corporel. Présentation complète du cabinet : Cabinet d'avocat pénaliste à Paris. Téléphone : 01 85 61 17 00.
