Rémunération excessive du dirigeant : la banqueroute après cessation

Catégorie : Droit pénal

Par Maître Shalabi — publié le 2026-09-18

Rémunération excessive du dirigeant après la cessation des paiements : quand elle devient une banqueroute, ce que juge la Cour de cassation, comment se défendre.

La banqueroute par détournement d'actif frappe le dirigeant qui, après la cessation des paiements, continue de percevoir une rémunération que la situation de l'entreprise ne permet plus. La Cour de cassation a jugé que l'accord de l'organe délibérant n'y change rien. Cette solution, sévère, repose sur des conditions précises : la qualité de dirigeant, la date de cessation des paiements, le caractère excessif de la rémunération, la connaissance des difficultés. Chacune d'elles est un terrain de défense. Cet article les expose, en partant des textes du code de commerce et des deux décisions publiées qui en fixent aujourd'hui la portée.

Ce que le code de commerce réprime

L'article L. 654-2 du code de commerce définit la banqueroute par cinq comportements, commis en cas d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire : avoir fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure ; avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; avoir frauduleusement augmenté son passif ; avoir tenu une comptabilité fictive, fait disparaître des documents comptables ou s'être abstenu de toute comptabilité ; avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.

Le détournement d'actif, visé au 2°, est le cas le plus fréquent devant le tribunal correctionnel, et la rémunération du dirigeant en est l'une des figures. L'article L. 654-3 punit la banqueroute de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. L'article L. 654-5 y ajoute des peines complémentaires, parmi lesquelles l'interdiction des droits civiques, l'interdiction d'exercer l'activité professionnelle dans laquelle l'infraction a été commise, l'exclusion des marchés publics et l'affichage de la décision ; l'article L. 654-6 permet en outre à la juridiction répressive de prononcer soit la faillite personnelle, soit l'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler une entreprise.

La condition préalable : une procédure collective ouverte

La banqueroute suppose l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. La sauvegarde n'y suffit pas. Sans jugement d'ouverture, les mêmes faits relèvent d'autres qualifications, l'abus de biens sociaux pour une société commerciale, l'abus de confiance pour une association, et non de la banqueroute. Cette condition commande aussi la prescription : l'article L. 654-16 dispose que l'action publique ne court que du jour du jugement d'ouverture lorsque les faits sont apparus avant cette date. Des faits anciens, antérieurs de plusieurs années à la procédure, peuvent donc être poursuivis, le délai de six ans ne commençant à courir qu'à l'ouverture.

Qui peut être poursuivi : une liste limitative

L'article L. 654-1 énumère les personnes punissables : les commerçants, les agriculteurs, les artisans, les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, les personnes qui ont directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé, et les représentants permanents des personnes morales dirigeantes. Nul autre.

La chambre criminelle a rappelé le caractère limitatif de cette liste dans un arrêt de cassation publié au Bulletin, rendu à propos d'une personne physique soumise à la faillite civile de droit local d'Alsace-Moselle. Elle a jugé que l'article L. 654-1 « fait état d'une liste limitative des personnes physiques susceptibles de se voir condamnées pour banqueroute », dans laquelle n'entrent pas les personnes soumises à la faillite civile, « ce dont il résulte que la personne physique ayant fait l'objet d'une faillite civile de droit local d'Alsace-Moselle, prévue à l'article L. 670-1 précité, ne peut être poursuivie pour banqueroute » (Crim., 6 novembre 2024, n° 23-85.314, publié au Bulletin). La solution repose sur l'article 111-4 du code pénal, qui impose l'interprétation stricte de la loi pénale.

Hors d'Alsace-Moselle, la portée de cet arrêt est celle du principe qu'il énonce. La qualité d'auteur se vérifie en premier. Le conjoint, l'associé non dirigeant, le salarié, le comptable externe, le prêteur n'entrent pas dans la liste ; ils ne peuvent être poursuivis que comme complices, ce qui suppose un acte positif d'aide ou d'assistance et la connaissance de l'infraction principale. Le parquet, lorsque la qualité fait défaut, se rabat sur d'autres qualifications, l'abus de confiance ou l'organisation frauduleuse d'insolvabilité de l'article 314-7 du code pénal, dont les conditions sont différentes et doivent être discutées à leur tour.

Le dirigeant de fait

La liste vise le dirigeant de fait comme le dirigeant de droit. Est dirigeant de fait celui qui, sans mandat, exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction. La preuve en incombe au parquet, et elle s'établit par des actes précis : signature bancaire, négociation avec les fournisseurs, embauche et licenciement, représentation de la société auprès des tiers. Un associé qui conseille, un membre de la famille qui aide, un ancien dirigeant qui reste consulté ne sont pas, par cela seul, dirigeants de fait.

La rémunération excessive après la cessation des paiements

La rémunération d'un dirigeant est, en principe, la contrepartie légitime de son travail. Elle devient un détournement d'actif lorsqu'elle est excessive au regard de la situation de l'entreprise et qu'elle est perçue après la cessation des paiements. La chambre criminelle a fixé cette règle dans un arrêt publié au Bulletin, rendu à propos de la présidente d'une association placée en liquidation judiciaire.

La Cour a approuvé la condamnation en relevant « que la prévenue, qui avait la direction effective de l'association et qui connaissait ses graves difficultés financières, s'est sciemment approprié une partie de l'actif de celle-ci, peu important l'accord du conseil d'administration, en continuant à se faire octroyer, après la cessation des paiements, une rémunération excessive » (Crim., 18 mars 2020, n° 18-86.492, publié au Bulletin). Il s'agit d'un motif propre de la Cour, rejetant le moyen de la prévenue. L'arrêt est donc défavorable au dirigeant, et il faut le lire comme tel : l'autorisation de l'organe délibérant, conseil d'administration ou assemblée, n'exonère pas.

Ce que l'arrêt exige pour retenir la rémunération excessive, et ce qu'il laisse ouvert

La formule de la Cour énonce quatre conditions cumulatives, et chacune est un moyen de défense. Le dirigeant doit avoir la direction effective de la structure. Il doit connaître ses graves difficultés financières. La rémunération doit être perçue après la cessation des paiements. Elle doit être excessive. Une rémunération conforme à la convention collective, fixée avant les difficultés et maintenue sans augmentation, ne remplit pas, en principe, la dernière condition. Une rémunération augmentée en pleine crise de trésorerie, alors que les salaires ne sont plus payés et que les cotisations sociales s'accumulent, la remplit.

Le caractère excessif de la rémunération s'apprécie par comparaison : avec la rémunération antérieure, avec celle des dirigeants d'entreprises comparables, avec les résultats de la structure, avec ce qu'elle était en mesure de payer. La défense produit ces éléments de comparaison, et démontre, le cas échéant, que la rémunération litigieuse n'a pas varié ou qu'elle a été réduite lorsque les difficultés sont apparues.

La date de cessation des paiements, terrain décisif

Le détournement doit être postérieur ou concomitant à la cessation des paiements. La date en est fixée par le tribunal de la procédure collective, dans le jugement d'ouverture ou par un jugement de report, et l'article L. 631-8 du code de commerce permet de la reporter jusqu'à dix-huit mois avant le jugement d'ouverture. Le juge pénal n'est pas lié par cette date : il apprécie lui-même, au vu des éléments du dossier, le moment où le débiteur s'est trouvé dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

Cette autonomie du juge pénal ouvre un débat que la défense a tout intérêt à engager. Une rémunération perçue avant la cessation des paiements ne constitue pas une banqueroute, quelle que soit son importance ; elle peut relever de l'abus de biens sociaux lorsque la structure est une société commerciale, avec un régime de preuve et de prescription distinct, que présente notre article sur l'abus de biens sociaux. Le passage d'une qualification à l'autre se joue sur quelques semaines, et une expertise comptable peut établir que la trésorerie permettait encore, à la date des versements, de faire face au passif exigible.

L'élément intentionnel

La banqueroute est un délit intentionnel. Le dirigeant doit avoir eu conscience de détourner l'actif au détriment des créanciers. L'arrêt du 18 mars 2020 tire cette conscience de la connaissance des graves difficultés financières, ce qui rapproche l'intention de la simple connaissance de la situation. La défense ne peut donc se contenter d'invoquer la bonne foi. Elle établit, pièces à l'appui, que le dirigeant ignorait l'ampleur des difficultés, parce que les comptes n'étaient pas arrêtés, parce que l'expert-comptable ne l'avait pas alerté, parce que des rentrées attendues rendaient la situation réversible. Elle démontre aussi, lorsque c'est le cas, que la rémunération était la seule ressource du dirigeant et qu'elle rémunérait un travail effectif accompli pour tenter de sauver l'entreprise.

Le cumul avec d'autres poursuites

La banqueroute se poursuit souvent avec d'autres infractions : abus de biens sociaux pour la période antérieure à la cessation des paiements, abus de confiance, faux et usage de faux, travail dissimulé. Les mêmes faits ne peuvent en principe recevoir deux qualifications incompatibles, et la défense veille à ce que la rémunération litigieuse ne soit pas poursuivie à la fois comme abus de biens sociaux et comme banqueroute pour la même période. Le liquidateur, qui se constitue partie civile au nom des créanciers, réclame par ailleurs la réparation du préjudice collectif ; la contestation du montant et du lien de causalité forme un second front, civil, qui se prépare en même temps que le premier.

Comment se défendre

La défense d'un dirigeant poursuivi pour banqueroute commence par la vérification de sa qualité au regard de la liste de l'article L. 654-1, puis par la date de cessation des paiements, qu'elle discute devant le juge pénal sans se tenir pour liée par le jugement commercial. Elle examine ensuite chaque versement susceptible d'être qualifié de rémunération excessive, sa date, son montant, sa justification, et le compare à la rémunération antérieure et à la situation de trésorerie. Elle produit les éléments établissant l'ignorance des difficultés ou la réalité du travail fourni. Elle vérifie enfin la prescription, calculée à compter du jugement d'ouverture, et la régularité de la procédure, de la garde à vue à la citation.

Notre article sur la banqueroute présente le régime général de l'infraction, et la page consacrée à l'avocat en banqueroute à Paris détaille l'ensemble de cette défense. Lorsque la structure est une société commerciale, la page consacrée à l'avocat en abus de biens sociaux décrit la défense sur la période antérieure à la cessation des paiements, et la page consacrée à la responsabilité pénale de la personne morale complète cette lecture lorsque la société elle-même est poursuivie. Le cabinet intervient en droit pénal des affaires devant les tribunaux correctionnels de Paris et de sa région, et peut être joint au 01 85 61 17 00 ou par la page contact.

Questions fréquentes

Un dirigeant peut-il continuer à se payer après la cessation des paiements ?

Il le peut, à condition que sa rémunération ne soit pas excessive au regard de la situation de l'entreprise. La Cour de cassation a jugé que le dirigeant qui, connaissant les graves difficultés de la structure, continue de se faire octroyer une rémunération excessive après la cessation des paiements commet une banqueroute par détournement d'actif, même avec l'accord du conseil d'administration.

L'accord de l'assemblée ou du conseil d'administration protège-t-il le dirigeant ?

Non. La chambre criminelle a écarté cet argument en jugeant que l'accord du conseil d'administration est indifférent. L'organe délibérant ne peut autoriser un détournement de l'actif au détriment des créanciers. La défense se porte sur le caractère excessif de la rémunération et sur la date de cessation des paiements.

Qui peut être poursuivi pour banqueroute ?

Seules les personnes énumérées à l'article L. 654-1 du code de commerce : commerçants, artisans, agriculteurs, professionnels indépendants, dirigeants de droit ou de fait d'une personne morale de droit privé, représentants permanents des personnes morales dirigeantes. La liste est limitative, et la Cour de cassation a jugé qu'une personne soumise à la faillite civile d'Alsace-Moselle ne peut être poursuivie.

Quelle est la prescription de la banqueroute ?

Six ans, comme pour tout délit, mais le délai ne court que du jour du jugement d'ouverture de la procédure collective lorsque les faits sont antérieurs à ce jugement. Des versements effectués plusieurs années avant l'ouverture peuvent donc être poursuivis.

Quelle est la peine encourue pour banqueroute ?

Cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, auxquels s'ajoutent des peines complémentaires, dont l'interdiction de gérer ou la faillite personnelle. La peine est portée à sept ans et 100 000 euros lorsque l'auteur dirige une entreprise prestataire de services d'investissement.