Réforme de la prise illégale d'intérêts : ce que change la loi de 2021

Catégorie : Droit pénal

Par Maître Shalabi — publié le 2026-09-18

La réforme de la prise illégale d'intérêts de 2021 n'a pas adouci l'article 432-12 selon la Cour de cassation. Ce que la défense peut encore soutenir.

La réforme de la prise illégale d'intérêts opérée par la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 a réécrit l'article 432-12 du code pénal : l'intérêt reproché à l'élu ou à l'agent public n'est plus « un intérêt quelconque », il doit être « de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité ». Beaucoup y ont vu un rétrécissement de l'incrimination et, par conséquent, une loi pénale plus douce applicable aux faits antérieurs. La Cour de cassation a fermé cette porte par un arrêt du 5 avril 2023 : les deux rédactions sont, selon elle, équivalentes. La défense d'une personne poursuivie sous l'une ou l'autre rédaction se joue donc ailleurs, sur la charge effective de surveillance ou d'administration au moment de l'acte, sur la qualité de l'auteur et sur la réalité de l'intérêt pris.

Le texte de l'article 432-12 du code pénal avant et après la loi du 22 décembre 2021

L'article 432-12 du code pénal a changé de lettre en décembre 2021 sans changer, d'après la chambre criminelle, de portée. Il faut cependant lire les deux rédactions côte à côte, car c'est de leur comparaison qu'est né tout le débat que le contentieux a ensuite tranché.

La rédaction issue de la loi du 6 décembre 2013

Dans sa version issue de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, l'article 432-12 réprimait le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, « un intérêt quelconque » dans une entreprise ou dans une opération dont elle avait, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement. Le mot « quelconque » a nourri, pendant des années, une jurisprudence d'une grande sévérité : l'intérêt pouvait être matériel ou moral, direct ou indirect, et la question de savoir si la collectivité avait subi un préjudice n'entrait pas dans les éléments constitutifs. C'est cette rédaction que l'article consacré à la prise illégale d'intérêts sur ce site présente dans sa structure générale.

La rédaction issue de la loi du 22 décembre 2021

La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire a remplacé l'intérêt « quelconque » par « un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité ». Le reste de l'incrimination demeure : la qualité de l'auteur, la prise, la réception ou la conservation d'un intérêt, direct ou indirect, dans une entreprise ou une opération dont la personne a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement. Le législateur entendait, à lire les débats qui ont entouré le texte, rassurer les élus locaux et les fonctionnaires que la lettre ancienne exposait à des poursuites pour des situations sans enjeu réel. La question était de savoir si la nouvelle formule ajoutait un élément constitutif, à savoir la démonstration que l'intérêt était concrètement susceptible d'altérer le jugement de l'agent, ou si elle ne faisait qu'expliciter ce que le juge exigeait déjà.

Pourquoi l'argument de la loi pénale plus douce a échoué devant la Cour de cassation

L'argument de la loi pénale plus douce a échoué parce que la chambre criminelle a jugé que la rédaction de 2021 n'avait rien retranché à celle de 2013. L'article 112-1 du code pénal prévoit que les dispositions nouvelles moins sévères s'appliquent aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à une condamnation passée en force de chose jugée. Encore faut-il que la loi nouvelle soit effectivement plus douce, c'est-à-dire qu'elle restreigne le champ de l'incrimination. C'est précisément ce que la Cour a refusé d'admettre.

L'arrêt de la chambre criminelle du 5 avril 2023

Par un arrêt du 5 avril 2023, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'appel de Grenoble (Crim., 5 avril 2023, n° 21-87.217, publié au Bulletin). La prévenue était directrice générale des services d'une commune, chargée du contrôle de l'opération d'aménagement d'une zone artisanale. Elle avait signé, pour le compte de la société dont elle était la gérante, l'acte d'achat d'un lot attribué au cours de cette opération. Devant la Cour de cassation, elle invoquait la loi nouvelle plus douce, soutenant que l'intérêt pris n'était pas de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité.

La Cour a répondu par un motif propre que la défense doit connaître mot pour mot : « 19. En effet, les prévisions de l'article 432-12 du code pénal dans sa rédaction issue de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 aux termes de laquelle l'intérêt doit être de nature à compromettre l'impartialité, l'indépendance ou l'objectivité de l'auteur du délit sont équivalentes à celles résultant de sa rédaction antérieure par laquelle le législateur, en incriminant le fait, par une personne exerçant une fonction publique, de se placer dans une situation où son intérêt entre en conflit avec l'intérêt public dont elle a la charge, a entendu garantir, dans l'intérêt général, l'exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions publiques ».

Ce que cette équivalence signifie pour un dossier en cours

La décision est défavorable à la défense et il serait vain de la présenter autrement. Elle signifie que l'agent poursuivi pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur de la loi de 2021 ne peut espérer une relaxe au seul motif que le texte a changé, et que l'agent poursuivi pour des faits postérieurs ne peut demander au tribunal une démonstration supplémentaire, distincte de ce que la jurisprudence antérieure exigeait déjà. Le raisonnement de la Cour est le suivant : l'ancienne rédaction incriminait déjà le seul fait de se placer dans une situation de conflit entre l'intérêt personnel et l'intérêt public, et cette situation de conflit est, par elle-même, de nature à compromettre l'impartialité, l'indépendance ou l'objectivité. La formule nouvelle décrit donc le résultat que l'ancienne poursuivait sans le nommer.

La défense se porte alors sur le fait. Dans l'affaire jugée en 2023, la prévenue avait la charge du contrôle de l'opération d'aménagement et elle avait signé l'acte d'achat au nom de sa société : la surveillance était effective, l'acte était daté, l'intérêt était direct. Un dossier dans lequel l'une de ces trois données manque se plaide autrement, et c'est là que le travail commence.

L'intérêt moral et indirect entre toujours dans le champ de l'incrimination

L'intérêt moral et indirect entre dans le champ de l'article 432-12 sous les deux rédactions, et la réforme de la prise illégale d'intérêts n'a pas modifié cette solution. La jurisprudence la plus souvent invoquée sur ce point est antérieure à 2021, mais l'arrêt du 5 avril 2023, en tenant les deux textes pour équivalents, lui conserve toute son autorité.

L'arrêt de la chambre criminelle du 22 octobre 2008

Des élus municipaux, présidents d'associations, avaient participé au vote des subventions communales attribuées à ces associations. Ils soutenaient n'en avoir tiré aucun profit et avoir agi dans le sens de l'intérêt communal. La chambre criminelle a rejeté leur pourvoi (Crim., 22 octobre 2008, n° 08-82.068, Bull. crim. n° 212) en ces termes : « Qu'en effet, l'intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en participant au vote des subventions bénéficiant aux associations qu'ils président entre dans les prévisions de l'article 432-12 du code pénal ; qu'il n'importe que ces élus n'en aient retiré un quelconque profit et que l'intérêt pris ou conservé ne soit pas en contradiction avec l'intérêt communal ».

Cet arrêt a été rendu sous la rédaction antérieure. On pourrait être tenté de soutenir que la loi de 2021, en exigeant un intérêt de nature à compromettre l'impartialité, a écarté l'intérêt purement moral d'un président d'association bénévole. L'argument se heurte de front au motif de 2023 : dès lors que la Cour tient les deux rédactions pour équivalentes, la solution de 2008 demeure applicable. L'absence de profit personnel et la conformité de la décision à l'intérêt de la commune ne sont pas des faits justificatifs. Ce sont, tout au plus, des éléments de personnalisation de la peine et de contexte, que le tribunal entend mais qui ne touchent pas à la constitution du délit.

L'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales

La loi n° 2022-217 du 21 février 2022 a par ailleurs introduit un article L. 1111-6 dans le code général des collectivités territoriales, qui concerne l'élu appelé à représenter sa collectivité au sein de certains organismes ; sa portée exacte s'apprécie au cas par cas et ne couvre pas l'élu qui préside une association à titre personnel, situation qui était celle des prévenus de 2008. La distinction entre le mandat de représentation confié par la collectivité et l'engagement personnel dans l'organisme subventionné est donc la première chose à établir lorsqu'un élu associatif est mis en cause.

La condition de surveillance ou d'administration « au moment de l'acte »

L'article 432-12 exige que la personne ait, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement de l'entreprise ou de l'opération. Cette condition est celle sur laquelle la défense a le plus de prise, parce qu'elle est factuelle et datée. Il ne suffit pas que l'agent occupe une fonction dans la collectivité, ni même qu'il ait eu, à un autre moment, un pouvoir sur l'opération litigieuse. Le texte exige la concomitance entre la charge et l'acte par lequel l'intérêt est pris, reçu ou conservé.

Trois vérifications s'imposent. La première porte sur la réalité de la charge : un directeur général des services n'a pas la surveillance de toutes les opérations de la commune, et une délégation, un organigramme ou une décision de retrait peuvent établir qu'une opération donnée relevait d'un autre service ou d'un autre élu. La deuxième porte sur la date de l'acte : la signature d'un contrat, le vote d'une délibération, l'encaissement d'une somme, chacun de ces actes a une date, et la charge doit exister à cette date. La troisième porte sur l'étendue de la charge : les mots « en tout ou partie » élargissent le champ, si bien qu'une compétence partielle suffit, mais encore faut-il que cette partie ait un lien avec l'opération dans laquelle l'intérêt a été pris. Dans l'arrêt de 2023, ces trois éléments étaient réunis contre la prévenue, ce qui explique le rejet ; ils ne le sont pas dans tous les dossiers.

Le verbe « conserver » mérite une attention particulière. L'agent qui détenait un intérêt avant d'accéder à ses fonctions, et qui le garde après avoir reçu la charge de surveiller l'opération, tombe sous le coup du texte. La chronologie inverse, celle d'un intérêt pris après la fin de la charge, échappe en revanche à l'incrimination, ce qui rend la date de cessation des fonctions ou du pouvoir de surveillance aussi décisive que la date de l'acte.

Ce que la défense vérifie en premier

La défense d'une personne poursuivie sur le fondement de l'article 432-12 commence par cinq vérifications, dans un ordre qui va de la qualité de l'auteur à la mesure de prévention qu'il a prise ou omise. Chacune correspond à un élément du texte, et la faiblesse de l'une d'entre elles suffit parfois à faire tomber la poursuite.

La qualité de l'auteur

La qualité de l'auteur se vérifie sur pièces : arrêté de nomination, procès-verbal d'installation, délibération portant délégation. Le collaborateur de cabinet, le salarié d'une société d'économie mixte, le membre d'une commission consultative n'ont pas tous la même situation au regard du texte, et le parquet qualifie parfois de mission de service public une fonction qui n'en relève pas.

La charge effective et la date de l'acte

La charge effective et la date de l'acte se traitent ensemble, car c'est leur rencontre qui constitue l'infraction. La défense reconstitue la chronologie de l'opération, identifie chaque acte par lequel l'intérêt aurait été pris ou conservé, et confronte chacun de ces actes à l'étendue exacte du pouvoir de surveillance ou d'administration à la même date. Cette reconstitution est souvent ce qui manque le plus dans une enquête menée à partir d'un signalement.

La nature de l'intérêt et le déport

La nature de l'intérêt s'apprécie largement, on l'a vu, et la défense ne gagne rien à soutenir que l'intérêt était moral ou que l'agent n'a rien gagné. Elle gagne en revanche à établir que le lien entre l'agent et l'entreprise était inexistant ou si ténu qu'aucune situation de conflit ne pouvait naître. Le déport, enfin, est la mesure que l'agent aurait dû prendre et dont l'absence est reprochée ; lorsqu'il a été pratiqué, ses traces écrites, mention au procès-verbal, sortie de séance, refus de signature, deviennent des pièces à verser en premier.

La contre-argumentation du parquet

Le parquet dispose, depuis l'arrêt de 2023, d'un argumentaire simple, et la défense doit l'anticiper plutôt que le découvrir à l'audience. Sur la loi nouvelle, il oppose le motif du 5 avril 2023 et soutient que l'équivalence des rédactions interdit tout débat sur le caractère « de nature à compromettre » de l'intérêt, celui-ci se déduisant de la situation de conflit elle-même. Sur l'intérêt moral ou indirect, il oppose l'arrêt du 22 octobre 2008 et rappelle que l'absence de profit et la conformité à l'intérêt communal sont indifférentes. Sur la charge, il s'appuie sur les mots « en tout ou partie » pour soutenir qu'une compétence même résiduelle suffit, et il tire de la fonction occupée une présomption de surveillance que la défense doit renverser par des pièces. Sur le déport, il fait valoir qu'un retrait tardif ou incomplet, par exemple une abstention lors du vote après avoir participé à la préparation de la décision, ne fait pas disparaître l'intérêt pris ou conservé.

Face à cet argumentaire, la défense ne discute pas le principe posé par la Cour de cassation, elle en déplace le terrain. Elle admet que l'intérêt, s'il existe, est de nature à compromettre l'impartialité ; elle conteste que la charge de surveillance ait existé à la date de l'acte, ou que l'acte imputé soit bien celui par lequel un intérêt a été pris, ou que l'agent poursuivi ait la qualité requise. C'est un débat de fait, qui se prépare avant l'audience, dans le dossier, et non par une controverse sur la loi. La page consacrée au droit pénal de ce site présente l'ensemble des matières dans lesquelles cette méthode est mise en oeuvre.

Les poursuites voisines : abus de biens sociaux, personne morale et infractions de probité

La prise illégale d'intérêts vient rarement seule dans un acte de poursuite. L'élu ou l'agent qui est aussi dirigeant ou associé de la société intéressée est fréquemment poursuivi, en parallèle, pour abus de biens sociaux à raison de l'usage des fonds de cette société, ce qui appelle l'intervention d'un avocat en abus de biens sociaux à Paris capable de conduire les deux défenses de front, car les pièces comptables de la société servent à l'une comme à l'autre. La société bénéficiaire de l'opération peut elle-même être poursuivie comme complice ou receleuse de la prise illégale d'intérêts, et la défense d'une personne morale poursuivie obéit alors à des règles propres, tenant à l'imputation de l'infraction à ses organes ou représentants et à l'articulation avec la défense de la personne physique.

Le parquet requalifie parfois, ou cumule, avec d'autres infractions du même chapitre du code pénal. Lorsque des fonds de la collectivité ont été employés au profit de l'entreprise intéressée, la qualification de détournement de fonds publics est envisagée. Lorsque l'intérêt pris s'accompagne d'une contrepartie promise ou reçue, ce sont la corruption active ou passive et le trafic d'influence qui entrent en discussion. Chacune de ces qualifications a ses propres éléments constitutifs, et la défense contre la prise illégale d'intérêts ne dispense pas de les examiner séparément.

Questions fréquentes

La loi du 22 décembre 2021 est-elle une loi pénale plus douce pour la prise illégale d'intérêts ?

Non, selon la Cour de cassation. Par l'arrêt du 5 avril 2023, n° 21-87.217, la chambre criminelle a jugé que les prévisions de l'article 432-12 dans sa rédaction de 2021 sont équivalentes à celles de la rédaction antérieure. L'article 112-1 du code pénal, qui commande l'application immédiate de la loi moins sévère, ne trouve donc pas à s'appliquer, faute de loi moins sévère. La défense ne peut pas fonder une relaxe sur le seul changement de texte.

Un élu qui préside une association bénévole et vote sa subvention commet-il une prise illégale d'intérêts ?

La chambre criminelle l'a jugé par l'arrêt du 22 octobre 2008, n° 08-82.068 : l'intérêt, matériel ou moral, direct ou indirect, pris par des élus municipaux en votant les subventions des associations qu'ils président entre dans les prévisions de l'article 432-12, et il n'importe qu'ils n'en aient tiré aucun profit. Cette solution demeure applicable après 2021. L'article L. 1111-6 du code général des collectivités territoriales, introduit en 2022, ne concerne que l'élu appelé à représenter sa collectivité au sein d'un organisme.

Que signifie la condition « au moment de l'acte » dans l'article 432-12 du code pénal ?

Elle exige que la personne ait eu, à la date précise de l'acte par lequel l'intérêt a été pris, reçu ou conservé, la charge d'assurer en tout ou partie la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement de l'entreprise ou de l'opération. Une charge antérieure ou postérieure ne suffit pas. La défense reconstitue donc la chronologie et confronte chaque acte à l'étendue exacte du pouvoir de l'agent à cette date.

Le déport suffit-il à écarter la prise illégale d'intérêts ?

Un déport complet, c'est-à-dire un retrait de la préparation, de la délibération et de la signature de la décision, documenté par le procès-verbal ou par une mention écrite, prive l'acte reproché de son auteur et constitue la meilleure protection. Un déport partiel, comme une simple abstention lors du vote après participation aux travaux préparatoires, est discuté par le parquet, qui soutient que l'intérêt a été conservé. La preuve écrite du déport doit être réunie dès le début du dossier.

Que vérifie l'avocat en premier dans un dossier de prise illégale d'intérêts ?

Il vérifie, dans l'ordre, la qualité de la personne poursuivie au regard de l'article 432-12 du code pénal, la réalité de sa charge de surveillance ou d'administration sur l'opération concernée, la date de chaque acte de prise ou de conservation de l'intérêt, la nature du lien avec l'entreprise intéressée, et l'existence d'un déport. La faiblesse d'un seul de ces éléments peut suffire à contester la constitution du délit, alors que la discussion sur la loi nouvelle est fermée.

La prochaine étape pour la personne mise en cause

La personne convoquée, entendue ou mise en examen pour prise illégale d'intérêts doit réunir sans attendre les pièces qui fixent sa qualité, l'étendue de sa charge et la date de chacun des actes reprochés : arrêtés de délégation, organigrammes, procès-verbaux de séance, actes signés, statuts de la société ou de l'association intéressée. La réforme de la prise illégale d'intérêts n'offre pas, depuis l'arrêt du 5 avril 2023, l'argument de texte que l'on a cru y trouver ; elle laisse intacte la défense de fait, qui est la seule qui porte. La page consacrée à l'avocat en prise illégale d'intérêts à Paris présente l'ensemble de cette défense. Le cabinet reçoit sur rendez-vous à Paris pour examiner un dossier de prise illégale d'intérêts et arrêter la stratégie adaptée à la procédure en cours. La prise de contact se fait par la page de contact du cabinet ou auprès du secrétariat au 01 85 61 17 00.