Élément intentionnel du favoritisme : ce que le parquet doit prouver

Catégorie : Droit pénal

Par Maître Shalabi — publié le 2026-09-18

L'élément intentionnel du favoritisme exige la conscience de procurer un avantage injustifié, distincte de la simple connaissance d'une irrégularité.

L'élément intentionnel du favoritisme se prouve par la conscience, chez l'agent ou l'élu, de procurer à une entreprise un avantage injustifié en méconnaissant les règles de la commande publique. Le parquet ne peut se contenter d'établir qu'une procédure a été mal conduite, ni même que le prévenu savait qu'elle l'était : la chambre criminelle exige que les juges du fond recherchent si celui-ci a eu conscience de l'avantage procuré, et pas uniquement de l'irrégularité commise. Cette exigence, rappelée dans un arrêt de cassation partielle du 9 septembre 2020, ouvre à la défense un terrain précis, celui de la chronologie de l'intervention et de la participation réelle à la décision. Elle ne dispense pas, en revanche, de tenir compte d'une jurisprudence ancienne et défavorable sur les marchés de faible montant passés sans formalités, que la Cour de cassation range depuis 2007 dans le champ de l'article 432-14 du code pénal.

Que punit l'article 432-14 du code pénal ?

L'article 432-14 du code pénal réprime le fait, pour une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public, investie d'un mandat électif public ou exerçant certaines fonctions au sein d'un organisme soumis aux règles de la commande publique, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession. Le délit est communément appelé favoritisme, ou octroi d'avantage injustifié, et il appartient à la famille des manquements au devoir de probité, aux côtés de la corruption, du trafic d'influence et de la prise illégale d'intérêts.

Le texte protège une valeur précise, qui est l'égale concurrence des candidats devant la commande publique. Il ne sanctionne pas l'enrichissement de l'agent, ni même un préjudice subi par la collectivité. Un marché attribué dans des conditions irrégulières peut avoir été exécuté à un prix honnête et dans les règles de l'art, cela n'empêche pas la poursuite. Cette particularité explique que le contentieux du favoritisme soit si dépendant de la preuve de l'intention, puisque l'irrégularité, à elle seule, est fréquente dans la pratique administrative et n'est pas nécessairement le fruit d'une volonté de favoriser quiconque.

Quels sont les deux éléments que le parquet doit réunir ?

Le parquet doit établir un élément matériel, qui est l'acte contraire aux règles de la commande publique ayant procuré ou tenté de procurer un avantage injustifié, et un élément intentionnel, qui est la conscience de procurer cet avantage par cet acte. Les deux sont distincts, et la chambre criminelle contrôle que les juges du fond ont caractérisé l'un et l'autre, ce qu'elle formule habituellement en indiquant que la cour d'appel a caractérisé « en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel », les délits retenus.

L'élément matériel : un acte contraire aux règles de la commande publique

L'acte contraire aux règles de la commande publique peut prendre des formes très diverses. Le fractionnement d'un besoin pour rester sous un seuil de procédure, le recours à une procédure sans publicité quand une mise en concurrence était exigée, la communication à un candidat d'informations que les autres n'ont pas, la rédaction d'un cahier des charges taillé pour une entreprise, la modification substantielle d'un marché en cours d'exécution ou le versement d'avances au-delà de ce que le contrat permettait en sont des exemples. Ce qui compte, c'est que la règle méconnue ait pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats. Une règle purement budgétaire ou comptable, sans lien avec l'égalité des candidats, ne suffit pas.

L'avantage injustifié : une notion large

L'avantage injustifié n'est pas nécessairement financier au moment de l'acte. Il peut résider dans l'attribution elle-même du marché, dans l'information privilégiée qui permet à un candidat d'ajuster son offre, dans l'économie d'une mise en concurrence que l'entreprise aurait pu perdre, ou dans un paiement anticipé qui améliore sa trésorerie. La jurisprudence retient une conception large, et la défense gagne rarement sur le terrain de l'absence d'avantage lorsque l'irrégularité a bénéficié concrètement à une entreprise identifiée.

Que signifie la conscience de procurer un avantage injustifié ?

La conscience de procurer un avantage injustifié signifie que le prévenu a su, au moment où il agissait, que son acte méconnaissait une règle de la commande publique et qu'il en résulterait un avantage pour une entreprise déterminée. Le parquet n'a pas à démontrer une volonté de nuire, une intention de s'enrichir ou une amitié avec l'attributaire, car le texte n'exige aucun dol spécial. L'intention requise est générale, mais elle porte sur les deux composantes de l'acte : la violation de la règle et l'effet de cette violation.

La distinction entre la connaissance d'une irrégularité et la conscience d'un avantage est décisive. Un agent peut parfaitement savoir qu'un dossier est mal monté, qu'une pièce manque, qu'une signature est intervenue hors délai, sans avoir conscience que cette anomalie procure à qui que ce soit un avantage injustifié. La chambre criminelle l'a exprimé nettement dans un arrêt de cassation partielle rendu le 9 septembre 2020, dont il faut préciser d'emblée qu'il est inédit et vaut donc comme illustration et non comme décision de principe.

L'arrêt du 9 septembre 2020 : la connaissance de l'arrangement ne suffit pas

Dans cette affaire, un agent avait transmis pour paiement des décomptes de travaux non réalisés, ce qui avait permis le versement d'avances de 30 % alors que le marché plafonnait celles-ci à 5 %. Ces avances procédaient d'un arrangement conclu entre la mairie, le maître d'œuvre et les entreprises attributaires, auquel l'agent n'avait pas participé. La Cour de cassation (Crim., 9 septembre 2020, n° 19-85.374, inédit, cassation partielle) a censuré la condamnation en ces termes : « 24. En premier lieu, elle a relevé que le prévenu, dont l'intervention est postérieure à la décision de verser les avances litigieuses, n'a pas participé à celle-ci. 25. En second lieu, les juges n'ont pas recherché si, bien qu'ayant connaissance de cet arrangement conclu entre la mairie, la société maître d'oeuvre et les entreprises attributaires du marché, le demandeur a eu conscience de procurer un avantage injustifié à ces dernières. 26. La cassation est par conséquent encourue de ce chef ».

La portée de cet arrêt doit être mesurée avec soin. La Cour n'a pas dit que le versement d'une avance excédant le plafond contractuel ne constituait pas un avantage injustifié. Elle n'a pas davantage remis en cause la qualification de l'acte contraire aux règles de la commande publique, les articles 110 et 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, relatifs aux avances et à la modification substantielle du marché, restant en arrière-plan du raisonnement. Ce qu'elle a exigé, c'est que les juges du fond démontrent, chez cet agent-là, la conscience de l'avantage, et qu'ils ne se contentent pas de constater qu'il connaissait l'arrangement conclu par d'autres.

Pourquoi la chronologie de l'intervention est-elle décisive ?

La chronologie de l'intervention est décisive parce que l'élément intentionnel s'apprécie au moment de l'acte reproché, et que celui qui intervient après la décision d'attribuer l'avantage ne l'a pas, par hypothèse, voulue. Dans l'affaire de 2020, le premier motif de cassation tient à ce que l'agent était intervenu postérieurement à la décision de verser les avances et n'avait pas participé à celle-ci. La Cour de cassation, en relevant ce point, met en lumière une ligne de défense qui vaut bien au-delà de l'espèce.

Un marché public est une chaîne d'actes. Il y a la définition du besoin, le choix de la procédure, la rédaction des pièces, l'analyse des offres, l'attribution, la notification, puis l'exécution avec ses ordres de service, ses décomptes, ses avenants et ses paiements. Chaque maillon peut relever d'une personne différente. Le parquet a tendance à poursuivre l'ensemble des intervenants d'une opération irrégulière, en raisonnant comme si la connaissance de l'irrégularité par l'un valait pour tous. La défense doit au contraire isoler l'acte propre au prévenu, le dater, et démontrer que la décision qui a créé l'avantage lui est antérieure et étrangère.

Distinguer la décision de son exécution

Un comptable, un agent des services techniques, un chef de service qui vise un décompte ou transmet une facture pour paiement exécute une décision qu'il n'a pas prise. Sa responsabilité pénale ne peut être engagée du chef de favoritisme que s'il est démontré qu'il a eu, en exécutant, la conscience de procurer l'avantage injustifié. La preuve de cette conscience est d'autant plus difficile pour l'accusation que l'agent d'exécution reçoit souvent des instructions hiérarchiques et ne dispose ni des pièces du marché ni de la vision d'ensemble qui lui permettrait de mesurer l'irrégularité.

Le marché de faible montant passé sans formalités échappe-t-il au délit ?

Le marché de faible montant passé sans formalités préalables n'échappe pas au délit de favoritisme, la Cour de cassation l'ayant jugé de manière nette dans un arrêt publié au Bulletin. Un argument revient souvent chez les prévenus : le marché était d'un montant si faible qu'aucune procédure formalisée n'était exigée, de sorte qu'il n'y aurait eu aucune règle à méconnaître. Cet argument est fermé depuis 2007.

Dans l'affaire jugée, un marché de faible montant, passé sans formalités préalables, avait été attribué à une société pour « faire plaisir » à un tiers ami, et les prix des premières offres avaient été communiqués à un candidat. Des condamnations pour favoritisme, complicité et recel avaient été prononcées. La chambre criminelle (Crim., 14 février 2007, n° 06-81.924, Bull. crim. n° 47, rejet) a rejeté le pourvoi en retenant : « Attendu qu'en cet état, et dès lors que la méconnaissance de l'article 1er du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, qui s'appliquait à tous les marchés publics, quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, la cour d'appel, qui a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables, a justifié sa décision ».

Des principes qui survivent à l'abrogation du texte

L'article 1er du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 mars 2001, posait les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, et les déclarait applicables à tous les marchés, quel que soit leur montant. Ce texte a depuis été abrogé, mais les principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence qu'il énonçait figurent aujourd'hui à l'article L. 3 du code de la commande publique. Le raisonnement de 2007 conserve donc toute sa force : l'absence de formalisme n'est pas l'absence de règle, et l'agent qui attribue de gré à gré un petit marché en communiquant à l'un des candidats les prix des autres méconnaît un principe dont la violation entre dans les prévisions de l'article 432-14.

La défense doit prendre cet arrêt pour ce qu'il est, une décision défavorable, et cesser de plaider le faible montant comme un moyen de relaxe. Le terrain utile, dans un marché de gré à gré, reste celui de l'intention : l'agent qui a consulté plusieurs fournisseurs, retenu le mieux-disant et conservé la trace de sa comparaison n'a pas eu conscience de procurer un avantage injustifié, même si la procédure n'a pas été documentée comme elle aurait dû l'être.

L'entreprise attributaire peut-elle être poursuivie pour recel ?

L'entreprise attributaire peut être poursuivie pour recel de favoritisme, ainsi que son dirigeant, lorsqu'ils ont bénéficié en connaissance de cause de l'avantage injustifié procuré par l'agent public. L'arrêt de 2007 en donne l'illustration, les condamnations prononcées visant le favoritisme, sa complicité et son recel. Le recel suppose que le bénéficiaire ait su que l'avantage provenait d'un délit, ce qui ramène, là encore, à la preuve d'un élément intentionnel propre. Le candidat qui reçoit une information privilégiée et l'utilise pour ajuster son prix ne peut guère soutenir qu'il ignorait l'origine de cet avantage ; celui qui se voit attribuer un marché sans savoir que la procédure a été détournée à son profit est dans une situation différente. Les mécanismes de cette infraction de conséquence sont exposés dans notre article consacré à l'accusation de recel.

La société elle-même, personne morale, peut être mise en cause lorsque les faits ont été commis pour son compte par ses organes ou représentants. La défense d'une entreprise dans ce cadre suppose une lecture croisée des statuts, des délégations de pouvoir et des échanges avec l'acheteur public, ce qui relève de l'intervention d'un avocat d'une société poursuivie pénalement. Le dirigeant de l'entreprise attributaire, poursuivi pour recel de favoritisme, l'est souvent aussi pour l'usage des fonds sociaux qui ont financé l'avantage, un cadeau, une prestation ou un versement à l'agent, ce qui appelle le concours d'un avocat en abus de biens sociaux à Paris pour traiter ensemble les deux qualifications, dont les éléments intentionnels ne se recouvrent pas.

Comment le favoritisme se distingue-t-il des autres atteintes à la probité ?

Le favoritisme se distingue des autres atteintes à la probité par son objet, qui est la règle de la commande publique, et par l'absence d'exigence de contrepartie ou d'intérêt personnel. La corruption suppose un pacte entre l'agent et le corrupteur, avec une contrepartie sollicitée ou acceptée, comme l'expose notre article sur la corruption active et la corruption passive. Le trafic d'influence, que nous avons traité avec le favoritisme dans un article antérieur sur le trafic d'influence, repose sur le monnayage d'une influence réelle ou supposée. La prise illégale d'intérêts, détaillée dans notre article sur la prise illégale d'intérêts, sanctionne la confusion entre l'intérêt public et un intérêt propre.

Le favoritisme, lui, peut être commis sans qu'aucun avantage ne revienne à l'agent. C'est ce qui le rend redoutable pour l'élu ou le fonctionnaire qui a cru bien faire, en attribuant rapidement un marché à une entreprise locale qu'il connaissait, ou en prolongeant un contrat pour éviter une interruption de service. C'est aussi ce qui rend l'élément intentionnel si central, puisqu'il constitue la seule frontière entre l'erreur administrative et le délit. Ces poursuites peuvent se cumuler, et l'ensemble de ces infractions relève de la défense pénale exercée par le cabinet.

Que vérifie la défense en premier ?

La défense vérifie en premier l'acte précis reproché au prévenu, sa date, et la place de cet acte dans la chaîne de décision du marché. Avant tout débat sur la règle méconnue, il faut savoir ce que le prévenu a fait, lui, et à quel moment. Les poursuites pour favoritisme visent souvent une opération dans son ensemble, avec plusieurs prévenus, et le risque est de se défendre sur la globalité de l'opération alors que l'on ne répond que de son propre geste.

• L'acte et sa date. Signature, visa, transmission, ordre de service, décision d'attribution : chaque acte a un auteur et un jour. La défense les reconstitue à partir des pièces du marché, et non à partir du réquisitoire.
• La règle invoquée. Le parquet doit désigner la disposition législative ou réglementaire méconnue, et celle-ci doit avoir pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats. Une règle comptable ou budgétaire ne suffit pas.
• La décision créatrice de l'avantage. Qui l'a prise, et quand ? Si elle précède l'intervention du prévenu et lui est étrangère, l'enseignement de l'arrêt du 9 septembre 2020 s'applique.
• Les éléments de connaissance. Notes internes, courriels, avis du service juridique ou du contrôle de légalité, formation reçue par l'agent : tout ce qui établit ce que le prévenu savait ou ignorait des règles applicables et des effets de son acte.
• La motivation du jugement. L'article 593 du code de procédure pénale impose aux juges de motiver leur décision. Un jugement qui déduit l'intention de la seule irrégularité, ou de la seule connaissance d'un arrangement conclu par d'autres, est exposé à la censure.

Que répondra le parquet ?

Le parquet répondra que la connaissance de l'arrangement irrégulier suffit d'ordinaire à établir la conscience de l'avantage, et que l'agent ne peut se retrancher derrière la chaîne hiérarchique pour prétendre avoir ignoré ce qu'il voyait. Cette contre-argumentation est sérieuse, et il faut s'y préparer. Le ministère public soutiendra qu'un agent qui transmet pour paiement des décomptes de travaux dont il sait qu'ils ne sont pas réalisés ne peut ignorer que l'entreprise en tire un avantage, et que la conscience de l'avantage se déduit de la connaissance des faits qui le constituent.

Il ajoutera que l'arrêt de 2020 est inédit, qu'il ne remet pas en cause la conception large de l'avantage injustifié, et que la cassation y a été prononcée pour insuffisance de motivation plutôt que pour une insuffisance de fond. Il rappellera enfin que, depuis 2007, les principes de la commande publique s'appliquent à tous les marchés et que l'agent public est censé les connaître. La défense tient, face à cela, sur deux appuis : la chronologie, qui place l'intervention du prévenu après la décision, et l'absence de participation à celle-ci. Elle tient aussi sur l'exigence de motivation, qui oblige les juges à écrire en quoi cet agent-là, à ce moment-là, a eu conscience de procurer l'avantage, et non à le présumer.

Questions fréquentes

Le favoritisme suppose-t-il que l'agent ait reçu quelque chose ?

Le favoritisme ne suppose aucune contrepartie pour l'agent ni aucun enrichissement personnel. L'article 432-14 du code pénal punit le fait de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux règles de la commande publique, sans exiger que l'auteur y ait trouvé un intérêt. Un élu qui attribue un marché à une entreprise pour rendre service à un ami, sans rien recevoir, peut être condamné si les deux éléments du délit sont réunis.

Savoir qu'une procédure est irrégulière suffit-il à caractériser l'intention ?

La connaissance d'une irrégularité ne suffit pas, en droit, à caractériser l'élément intentionnel du favoritisme. Les juges doivent rechercher si le prévenu a eu conscience de procurer un avantage injustifié à l'entreprise. La Cour de cassation l'a rappelé dans un arrêt inédit du 9 septembre 2020, en censurant une condamnation qui se fondait sur la connaissance d'un arrangement conclu par d'autres, sans démontrer cette conscience chez l'agent intervenu ensuite.

Un marché de faible montant passé sans formalités peut-il donner lieu à des poursuites ?

Un marché de faible montant passé sans formalités peut donner lieu à des poursuites pour favoritisme. La Cour de cassation a jugé le 14 février 2007 que la méconnaissance des principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement et de transparence, applicables à tous les marchés quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14. Le faible montant n'est donc pas un moyen de relaxe, et la défense doit se placer sur le terrain de l'intention.

Que risque l'entreprise qui a obtenu le marché ?

L'entreprise qui a obtenu le marché, et son dirigeant, peuvent être poursuivis pour recel de favoritisme s'ils ont bénéficié en connaissance de cause de l'avantage injustifié. Le recel exige la preuve que le bénéficiaire savait que l'avantage provenait d'un délit. La société peut être mise en cause comme personne morale, et le dirigeant se voit souvent reprocher, en outre, l'usage des fonds sociaux ayant financé l'avantage consenti à l'agent public.

Que faire dès la convocation ou la garde à vue ?

Dès la convocation ou la garde à vue, il faut reconstituer la chronologie du marché et isoler l'acte précis reproché, sans se laisser enfermer dans une discussion sur l'opération dans son ensemble. Les pièces du marché, les notes internes et les échanges avec la hiérarchie établissent ce que l'agent savait et à quel moment il est intervenu. Un avocat en droit pénal doit être consulté avant toute déclaration, car les premières explications fixent souvent le débat sur l'intention.

Préparer sa défense face à une accusation de favoritisme

L'élément intentionnel du favoritisme est le point où se joue la plupart des dossiers, parce que l'irrégularité, elle, est rarement contestable une fois la procédure examinée. L'étape suivante, pour l'agent, l'élu ou le dirigeant convoqué, consiste à réunir les pièces du marché, à dater chaque intervention et à confier cette chronologie à un avocat qui en tirera le moyen adapté, qu'il s'agisse de l'absence de participation à la décision, de l'absence de conscience de l'avantage ou de l'insuffisance de motivation. La page consacrée à l'avocat en favoritisme à Paris présente l'ensemble de cette défense. Le cabinet reçoit sur rendez-vous à Paris et peut être joint au 01 85 61 17 00 ou par la page de contact du site pour un premier examen du dossier.