Prêt illicite de main-d'œuvre et marchandage : le but lucratif

Catégorie : Droit pénal

Par Maître Shalabi — publié le 2026-10-07

Mise à disposition de salariés, facturation, sous-traitance : quand le prêt illicite de main-d'œuvre devient-il un délit, et comment se défendre ?

Mettre des salariés à la disposition d'une autre entreprise est une pratique courante, que le droit du travail tolère dans des cadres précis et qu'il réprime pénalement hors de ces cadres. Le prêt illicite de main-d'œuvre et le marchandage sont deux délits voisins, souvent poursuivis ensemble et souvent accompagnés d'une prévention de travail dissimulé, dont la frontière avec la sous-traitance licite tient à une notion que la chambre criminelle apprécie largement : le but lucratif. Le dirigeant qui reçoit une convocation à ce titre doit savoir ce que le parquet devra prouver, et ce que la défense peut opposer.

Le texte : une interdiction générale assortie d'exceptions

L'article L. 8241-1 du code du travail dispose que toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite. Le même texte écarte de l'interdiction les opérations réalisées dans les cadres que le code organise lui-même, au premier rang desquels le travail temporaire, les entreprises de travail à temps partagé et l'exploitation d'une agence de mannequins par le titulaire de la licence. Hors de ces cadres, la mise à disposition de personnel n'est licite que si elle ne poursuit aucun but lucratif.

Le dernier alinéa du texte, ajouté en 2011, précise qu'une opération de prêt de main-d'œuvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l'entreprise prêteuse ne facture à l'entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l'intéressé. Le prêt à but non lucratif reste lui-même soumis aux conditions formelles de l'article L. 8241-2, que la chambre criminelle vérifie, comme on le verra, avant d'en accorder le bénéfice.

Les deux conditions du délit

Le prêt illicite de main-d'œuvre suppose la réunion de deux éléments. L'opération doit avoir pour objet exclusif la fourniture de personnel, ce qui la distingue de la sous-traitance, où l'entreprise prestataire exécute une tâche définie, avec son propre encadrement, ses propres moyens et un savoir-faire qu'elle apporte. Elle doit ensuite poursuivre un but lucratif, c'est-à-dire procurer un profit à l'une des entreprises en présence.

La première condition se juge sur les faits et non sur l'intitulé du contrat. Un contrat de sous-traitance qui ne confie au prestataire aucune tâche propre, et dont les salariés travaillent sous les ordres et avec le matériel du donneur d'ordre, à des postes que ses propres salariés auraient dû occuper, est requalifié en prêt de main-d'œuvre. La seconde condition est celle qui concentre le débat devant le tribunal correctionnel.

Le but lucratif selon la chambre criminelle

L'arrêt du 19 mars 2013, publié au Bulletin (Cass. crim., n° 11-86.552), en fixe la mesure. Lors d'un contrôle de l'inspection du travail dans les locaux d'une société spécialisée dans le montage d'armatures métalliques, il avait été constaté que des ouvriers venus de Pologne y travaillaient pour le compte d'une autre entreprise, la société contrôlée réglant une facturation forfaitaire comprenant le montant des salaires, le coût des trajets depuis la Pologne et les vêtements de travail. La cour d'appel avait retenu qu'en ayant recours à cette main-d'œuvre, avec du matériel fourni par sa société et sous les ordres de son personnel d'encadrement, à des postes qui auraient dû être occupés par ses propres salariés, le dirigeant, qui avait éludé le paiement de charges sociales, avait pris part à une opération illicite dont le caractère lucratif était avéré.

La chambre criminelle a rejeté le pourvoi, en jugeant que les juges du fond avaient justifié leur décision au regard de l'article L. 8241-1, « qui prohibe, hors les exceptions prévues par ce texte, les opérations à but lucratif ayant pour objet le prêt exclusif de main-d'oeuvre ». L'enseignement est double. Le profit peut se trouver du côté de l'entreprise utilisatrice, par l'économie de charges sociales qu'elle réalise, et non seulement du côté du prêteur. Et l'argument tiré d'une facturation limitée aux salaires et aux frais ne prospère pas lorsque l'utilisateur, par le montage retenu, élude les obligations qui pèseraient sur lui s'il employait directement les salariés.

Le prêt à but non lucratif et ses exigences formelles

L'exception du prêt non lucratif ne se présume pas. L'arrêt du 10 mars 2020 (Cass. crim., n° 19-80.768) concerne un exploitant qui faisait travailler un salarié handicapé pour le compte d'une société agricole gérée par son fils et qui lui facturait au mois, de manière forfaitaire, une partie des heures accomplies, cette facturation figurant sur des factures manuscrites saisies à son domicile. La cour d'appel avait jugé qu'en l'absence de tout formalisme comptable, le dernier alinéa de l'article L. 8241-1 ne pouvait trouver à s'appliquer.

La chambre criminelle a approuvé cette analyse, en relevant que le prévenu, faute d'avoir respecté les exigences formelles prescrites par les articles L. 8241-1, dernier alinéa, et L. 8241-2 du code du travail, et en dissimulant la facturation d'une partie des heures en vue d'occulter le caractère lucratif de l'opération, avait commis les délits de travail dissimulé et de prêt illicite de main-d'œuvre. L'entreprise qui entend se placer sous le régime du prêt non lucratif doit donc pouvoir produire une facturation transparente et les documents que le code exige ; à défaut, la preuve contraire lui échappe.

Le marchandage, délit voisin

L'article L. 8231-1 du code du travail définit le marchandage comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail. La différence avec le prêt illicite tient à ce résultat : le marchandage exige un préjudice pour le salarié ou l'éviction d'une règle protectrice, quand le prêt illicite se consomme par la seule fourniture lucrative et exclusive de personnel hors des cadres autorisés.

Les deux qualifications sont fréquemment visées ensemble par la prévention. La défense a intérêt à les distinguer, car le préjudice du salarié, propre au marchandage, se discute sur pièces : niveau de rémunération, convention collective applicable, conditions de travail comparées à celles des salariés de l'entreprise utilisatrice.

Les peines encourues

Dans sa version en vigueur au 7 octobre 2026, l'article L. 8243-1 du code du travail punit le prêt illicite de main-d'œuvre de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende. Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende notamment lorsque l'infraction est commise à l'égard de plusieurs personnes, ou à l'égard d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur. L'article L. 8234-1 prévoit des peines identiques pour le marchandage, avec les mêmes circonstances aggravantes tenant au nombre de victimes et à leur vulnérabilité.

Ces peines se lisent dans la version du texte applicable à la date des faits : la loi pénale plus sévère ne rétroagit pas, et tout dossier qui porte sur une opération ancienne doit confronter la prévention à la rédaction alors en vigueur. La personne morale peut, en outre, être poursuivie à côté de son dirigeant, dans les conditions de l'article 121-2 du code pénal.

Le cumul avec le travail dissimulé

Le prêt illicite de main-d'œuvre est souvent poursuivi en même temps que le travail dissimulé. Dans l'arrêt du 10 mars 2020, le prévenu soutenait que ce cumul méconnaissait la règle ne bis in idem. La chambre criminelle a écarté le moyen, en jugeant que la cour d'appel avait retenu les deux délits « sans violer la règle ne bis in idem, dès lors que les éléments constitutifs de ces infractions n'ont pas procédé, de manière indissociable, d'une action unique caractérisée par une seule intention coupable ». La minoration des heures déclarées fondait le travail dissimulé ; la facturation occulte de ces heures à une autre entreprise fondait le prêt illicite.

La défense doit donc examiner, fait par fait, si les deux préventions reposent sur des actes distincts ou sur une seule et même action. Lorsque la même facturation et la même dissimulation servent de support aux deux qualifications, le moyen tiré de l'unicité de l'action conserve sa force. Le régime du travail dissimulé lui-même, et les contrôles qui le révèlent, sont exposés dans l'article consacré au contrôle URSSAF et au travail dissimulé.

Les axes de défense

Le premier axe porte sur l'objet de l'opération. Lorsque le prestataire apporte une tâche définie, un encadrement propre, ses outils et un savoir-faire que l'entreprise utilisatrice ne possède pas, l'opération relève de la sous-traitance et non du prêt de main-d'œuvre. Le contrat, les bons de commande, l'organisation réelle des chantiers et les témoignages sur la chaîne de commandement se lisent ensemble.

Le deuxième axe porte sur le but lucratif. Une facturation au coût réel, documentée, assortie des formalités de l'article L. 8241-2, permet de soutenir que l'opération entrait dans l'exception légale. La chambre criminelle laisse ici une large appréciation aux juges du fond : dans un arrêt du 18 septembre 2012 (Cass. crim., n° 11-89.218), elle a rejeté un pourvoi qui reprochait aux juges de n'avoir pas caractérisé le but lucratif d'une opération conclue entre entreprises liées, en retenant que le moyen se bornait à remettre en question leur appréciation souveraine des faits. Le débat se gagne donc devant le tribunal correctionnel et la cour d'appel, pièces comptables en main, et non devant la Cour de cassation.

Le troisième axe porte sur l'élément intentionnel et sur l'imputation. Le dirigeant qui ignorait l'organisation concrète d'un chantier, ou qui avait délégué la gestion du personnel, peut discuter sa participation personnelle ; l'entreprise donneuse d'ordre peut, de son côté, discuter ce qu'elle savait des conditions d'emploi du prestataire, question voisine de celle que pose le certificat A1 face au donneur d'ordre.

L'assistance d'un avocat en droit pénal du travail

Le prêt illicite de main-d'œuvre se défend sur une matière technique, où le contrat, la facturation et l'organisation réelle du travail se répondent. La défense des dirigeants et des entreprises poursuivis pour travail dissimulé, marchandage ou prêt illicite de main-d'œuvre est présentée sur la page avocat en travail dissimulé à Paris, au sein de l'ensemble consacré à la défense pénale.

Pour une convocation, un procès-verbal de l'inspection du travail ou une citation devant le tribunal correctionnel, le cabinet est joignable au 01 85 61 17 00, et vous pouvez contacter le cabinet pour un premier examen du dossier.