À qui cette page s'adresse
Cette page s'adresse notamment aux personnes suivantes.
- Le dirigeant, le membre d'un organe de direction ou de surveillance, ou le salarié convoqué par les enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers à la suite d'opérations réalisées avant une annonce sensible, un rapprochement, une cession de participation ou la publication d'un résultat.
- La personne qui a reçu une notification de griefs de l'Autorité des marchés financiers et s'interroge sur l'articulation de cette procédure avec une éventuelle poursuite pénale.
- Le particulier, proche d'un dirigeant ou d'un salarié d'un émetteur coté, mis en cause pour avoir opéré sur la base d'une information reçue de ce dernier.
- Le professionnel des marchés, analyste, gérant ou conseiller, soupçonné d'avoir diffusé une information de nature à fausser la perception du marché sur un instrument financier.
- La personne morale elle-même, poursuivie en tant que telle pour des opérations réalisées par ses dirigeants ou pour son compte.
- Toute personne visée par une perquisition, une audition libre ou une garde à vue conduite par un service d'enquête spécialisé dans la délinquance financière, dans le cadre d'une information judiciaire ouverte au parquet national financier.
L'information privilégiée, condition première de toutes les infractions de la matière
Le code monétaire et financier ne définit pas lui-même la notion d'information privilégiée : il renvoie, à l'article L. 465-1, C, à l'article 7 du règlement européen n° 596/2014 sur les abus de marché. Une information n'est privilégiée que si elle réunit quatre qualités cumulatives, qu'il appartient à l'accusation d'établir une à une : elle doit avoir un caractère précis, c'est-à-dire faire état d'un ensemble de circonstances existant ou raisonnablement susceptible d'exister, ou d'un événement qui s'est produit ou est raisonnablement susceptible de se produire ; elle ne doit pas avoir été rendue publique ; elle doit concerner, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs ou un ou plusieurs instruments financiers ; et elle doit être susceptible, si elle était rendue publique, d'influencer de façon sensible le cours des instruments financiers concernés, ce que le règlement européen mesure au comportement qu'en aurait raisonnablement tiré un investisseur avisé. La défense se noue d'abord ici, avant même la question de l'usage : une information encore incertaine, une simple négociation en cours dont l'issue demeure hypothétique, ou une donnée déjà accessible au public par un canal détourné, ne satisfait pas ces exigences et prive le dossier de son fondement.
L'usage de l'information, et la présomption qui peut se renverser
Le délit d'initié proprement dit, prévu à l'article L. 465-1, A, du code monétaire et financier, réprime le fait de faire usage d'une information privilégiée en réalisant, pour soi-même ou pour autrui, une ou plusieurs opérations sur les instruments financiers concernés, ou en annulant ou modifiant un ordre passé avant la détention de cette information. Le texte ne circonscrit son application ni aux seuls dirigeants ni aux seuls initiés dits primaires : il vise toute personne disposant d'une information privilégiée en connaissance de cause, ce qui inclut l'initié dit secondaire ou tertiaire, celui qui la tient d'un tiers plutôt que de sa fonction.
La Cour de justice de l'Union européenne a précisé, dans l'arrêt Spector Photo Group du 23 décembre 2009, la portée de la notion d'utilisation. Elle a jugé que le seul fait, pour une personne détenant une information privilégiée, de réaliser une opération sur les instruments financiers auxquels cette information se rapporte fait présumer qu'elle a utilisé cette information, sous réserve du respect des droits de la défense et, en particulier, du droit de renverser cette présomption. La Cour a pris soin de préciser que cette présomption ne heurte pas le principe de la présomption d'innocence, dès lors qu'elle demeure réfragable : la défense dispose donc, à chaque étape de la procédure, du droit de démontrer que l'opération litigieuse procède d'un motif étranger à l'information détenue, tel qu'un besoin de trésorerie préexistant, l'exécution d'un plan d'investissement arrêté avant la détention de l'information, ou l'exercice d'une activité de tenue de marché conforme aux règles qui l'encadrent.
La manipulation de cours et la diffusion de fausse information, deux infractions voisines mais distinctes
L'article L. 465-3-1 du code monétaire et financier réprime, des mêmes peines que le délit d'initié, le fait de réaliser une opération, de passer un ordre ou d'adopter un comportement qui donne ou est susceptible de donner des indications trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier, ou qui fixe ou est susceptible de fixer ce cours à un niveau anormal ou artificiel. Le texte réserve toutefois le cas où le comportement repose sur un motif légitime et se conforme à une pratique de marché admise au sens du règlement européen sur les abus de marché, ce qui protège notamment certaines interventions de tenue de marché ou de gestion de la liquidité menées dans les conditions que ce règlement encadre strictement.
L'article L. 465-3-2 du même code punit, séparément, le fait de diffuser, par tout moyen, des informations donnant des indications fausses ou trompeuses sur la situation ou les perspectives d'un émetteur, ou sur l'offre, la demande ou le cours d'un instrument financier. Cette infraction se distingue de la manipulation de cours en ce qu'elle ne suppose aucune opération sur le marché : la seule diffusion, par un communiqué, une déclaration publique ou un message diffusé sur un réseau, suffit dès lors que son auteur savait ou aurait dû savoir que l'information était fausse ou trompeuse.
La recommandation, l'incitation et la communication, des infractions à part entière
L'article L. 465-2 du code monétaire et financier étend la répression à celui qui, disposant d'une information privilégiée, recommande à un tiers de réaliser une opération sur les instruments financiers concernés ou l'incite à le faire, sans nécessairement lui révéler l'information elle-même. Le tiers qui fait usage de cette recommandation en sachant qu'elle repose sur une information privilégiée commet à son tour l'infraction prévue par l'article L. 465-1. L'article L. 465-3 réprime, quant à lui, la communication de l'information privilégiée elle-même à un tiers, hors le cadre normal de la profession ou des fonctions de celui qui la détient, notamment lorsqu'elle intervient à l'occasion d'un sondage de marché conduit hors des conditions que le règlement européen encadre. Ce maillage de qualifications voisines commande, dans chaque dossier, de déterminer avec précision laquelle de ces infractions est réellement reprochée au client : la chaîne de transmission d'une information privilégiée, de l'initié primaire jusqu'à l'auteur final de l'opération, peut en effet donner lieu à des qualifications différentes selon la place occupée par chacun.
Le cumul des poursuites pénale et administrative, et la garantie tirée du principe ne bis in idem
La matière connaît une singularité procédurale qu'aucun autre pan du droit pénal des affaires ne partage au même degré : les mêmes faits sont susceptibles de relever à la fois de la procédure de sanction devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers et de la poursuite pénale devant le tribunal correctionnel. La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt du 20 mai 2015, que doit être annulée la condamnation pénale prononcée sur le fondement de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier à l'encontre d'une personne déjà sanctionnée de manière définitive, pour les mêmes faits, par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers sur le fondement de l'article L. 621-15 du même code. Cette solution fait suite à la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015, qui a jugé qu'à compter de sa publication, aucune poursuite ne pourrait plus être engagée ou continuée pour les mêmes faits, à l'égard de la même personne, sur l'un de ces deux fondements, dès lors qu'une première poursuite aurait déjà été engagée devant l'une ou l'autre de ces instances, ou qu'une décision aurait déjà été rendue par l'une d'elles.
Le législateur a, depuis, réorganisé l'articulation de ces deux voies pour prévenir la difficulté plutôt que la sanctionner après coup, en instaurant une concertation entre le parquet national financier et l'Autorité des marchés financiers destinée à orienter chaque dossier vers une seule de ces deux procédures avant tout engagement de poursuites. La garantie tirée du principe ne bis in idem, telle que l'a consacrée la Cour de cassation, demeure néanmoins un moyen de défense à part entière dans tout dossier où l'articulation entre les deux voies n'aurait pas été respectée, et sa vérification, dès la réception d'une convocation ou d'une notification de griefs, fait partie des tout premiers réflexes que la défense doit avoir dans cette matière.
Les peines encourues, et leur portée réelle
Le délit d'initié, la manipulation de cours, la diffusion de fausse information, la recommandation fondée sur une information privilégiée et sa communication illicite sont tous punis des peines prévues à l'article L. 465-1, A, du code monétaire et financier, soit cinq ans d'emprisonnement et cent millions d'euros d'amende, ce montant pouvant être porté jusqu'au décuple de l'avantage retiré de l'infraction, sans que l'amende puisse être inférieure à cet avantage. La tentative de chacune de ces infractions est punie des mêmes peines que l'infraction consommée. Les personnes morales encourent, outre l'amende portée au quintuple de celle prévue pour les personnes physiques en application de l'article 131-38 du code pénal, les peines complémentaires de l'article 131-39 du même code, parmi lesquelles l'exclusion des marchés publics et la confiscation.
La procédure, de l'enquête de l'AMF à l'audience correctionnelle
Le dossier s'ouvre le plus souvent par une enquête conduite par les services de l'Autorité des marchés financiers, qui dispose de pouvoirs étendus de communication de documents et d'audition. Lorsque les faits paraissent constituer une infraction pénale, le collège de l'Autorité peut notifier des griefs ouvrant la voie à la commission des sanctions, transmettre le dossier au parquet national financier, ou les deux à la fois selon la répartition qu'organise la concertation évoquée plus haut. La procédure pénale, lorsqu'elle est retenue, prend fréquemment la forme d'une information judiciaire confiée à un juge d'instruction spécialisé, tant la reconstitution des flux financiers, des échanges et des chronologies d'ordres exige des actes d'investigation que l'enquête préliminaire ne permet pas toujours de mener à leur terme. L'audience se tient devant le tribunal correctionnel, la matière n'entrant dans le champ d'aucune juridiction spécialisée distincte.
La défense, entre technique financière et rigueur procédurale
La défense dans cette matière se construit sur un terrain qui n'est pas seulement juridique : elle suppose de comprendre, opération par opération, la chronologie des ordres, la nature exacte de l'information alléguée et son degré réel de précision à la date des faits, avant de pouvoir en contester la qualification. Le renversement de la présomption d'utilisation consacrée par la Cour de justice de l'Union européenne, la contestation du caractère précis ou non public de l'information, la vérification scrupuleuse de l'articulation entre la procédure de l'Autorité des marchés financiers et la procédure pénale, et l'examen des exemptions tenant à un motif légitime ou à une pratique de marché admise, forment ensemble le socle sur lequel se bâtit toute stratégie de défense sérieuse dans cette matière.
Ce que dit la jurisprudence
CJUE, 23 décembre 2009, Spector Photo Group NV et Chris Van Raemdonck contre CBFA, affaire C-45/08, ECLI:EU:C:2009:806. La Cour de justice juge que le fait, pour une personne détenant une information privilégiée, de réaliser une opération sur les instruments financiers auxquels cette information se rapporte, implique qu'elle a utilisé cette information au sens de la réglementation européenne, sous réserve du respect des droits de la défense et, en particulier, du droit de renverser cette présomption. Elle précise que cette présomption ne heurte pas le principe de la présomption d'innocence dès lors qu'elle demeure réfragable. La portée pratique de cet arrêt tient tout entière dans cette réserve : la défense n'a pas à démontrer l'absence de toute utilisation abstraite de l'information, mais à établir, concrètement, que l'opération litigieuse procède d'un motif qui lui est étranger.
Cour de cassation, chambre criminelle, 20 mai 2015, pourvoi n° 13-83.489, publié au Bulletin criminel 2015, n° 117, annulation sans renvoi. La Cour annule la condamnation pénale prononcée sur le fondement de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier à l'encontre d'une personne déjà sanctionnée, pour les mêmes faits, de manière définitive, par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers sur le fondement de l'article L. 621-15 du même code, faisant application de la décision du Conseil constitutionnel du 18 mars 2015 qui avait jugé le cumul de ces deux poursuites contraire à la Constitution. La limite de cette solution doit être exposée avec la même rigueur qu'elle a été acquise : elle protège contre le cumul des poursuites pour des faits identiques, non contre la succession de deux procédures portant sur des faits ou des périodes distincts, et le législateur a depuis organisé une concertation préalable entre le parquet national financier et l'Autorité des marchés financiers destinée à prévenir la difficulté dès l'origine plutôt qu'à la sanctionner a posteriori. La quotité de cent millions d'euros de l'article L. 465-1 procède de l'ordonnance n° 2024-936 du 15 octobre 2024, entrée en vigueur le 30 décembre 2024.
Les décisions obtenues
Le registre des décisions obtenues par Maître Shalabi ne comporte, à ce jour, aucune décision rendue dans cette matière précise, dont l'ouverture au sein de la gamme du cabinet est récente. Cette section sera complétée au fur et à mesure des décisions rendues dans les dossiers du cabinet, dans le respect du protocole d'anonymisation qui gouverne cette rubrique sur l'ensemble du site.
Questions fréquentes
Qu'est-ce qu'une information privilégiée, concrètement ?
C'est une information précise, non publique, se rapportant à un émetteur ou à un instrument financier, et qui serait susceptible, si elle était connue, d'influencer sensiblement son cours. Un projet encore incertain ou une rumeur non étayée ne suffit généralement pas à la caractériser.
Le simple fait d'avoir vendu ou acheté des titres avant une annonce suffit-il à caractériser le délit d'initié ?
Cela fait présumer l'utilisation de l'information privilégiée détenue à ce moment, mais cette présomption peut être renversée en démontrant que l'opération procède d'un motif étranger à cette information.
Peut-on être poursuivi à la fois par l'Autorité des marchés financiers et devant le tribunal correctionnel pour les mêmes faits ?
Non, dès lors qu'une décision définitive a déjà été rendue par l'une de ces deux instances pour les mêmes faits et à l'égard de la même personne, conformément au principe rappelé par la Cour de cassation en 2015.
Quelle différence entre le délit d'initié et la manipulation de cours ?
Le premier suppose la détention et l'usage d'une information privilégiée ; la seconde consiste à passer des ordres ou adopter un comportement de nature à donner une image fausse ou artificielle du marché, sans qu'une information privilégiée soit nécessairement en cause.
Un proche d'un dirigeant qui a reçu une information de sa part risque-t-il quelque chose ?
Oui, s'il fait usage de cette information en réalisant une opération alors qu'il savait ou aurait dû savoir qu'elle avait un caractère privilégié, il commet le délit d'initié au même titre que celui qui la détenait initialement.
Que risque une société elle-même poursuivie pour délit d'initié ?
Une amende portée au quintuple de celle encourue par une personne physique, ainsi que les peines complémentaires prévues par le code pénal, parmi lesquelles l'exclusion des marchés publics.
Une notification de griefs de l'Autorité des marchés financiers signifie-t-elle que la sanction est acquise ?
Non. Elle ouvre une procédure contradictoire devant la commission des sanctions, au cours de laquelle la personne mise en cause peut présenter ses observations et contester les griefs, avant toute décision.
Faut-il un avocat spécialisé pour ce type de dossier ?
La technicité financière de la matière, l'articulation entre la procédure de l'Autorité des marchés financiers et la procédure pénale, et la nécessité de reconstituer avec précision la chronologie des opérations reprochées, rendent une défense construite dès les premiers actes déterminante pour l'issue du dossier.
Le coût de la défense
Le coût de la défense dans un dossier d'abus de marché dépend de la nature et du volume des opérations en cause, du nombre de personnes mises en cause, et du stade de la procédure, de l'enquête de l'Autorité des marchés financiers jusqu'au jugement devant le tribunal correctionnel. Il est chiffré avec précision lors du premier rendez-vous, pris auprès du secrétariat au 01 85 61 17 00, après examen des pièces de la procédure, et fait l'objet d'une convention d'honoraires écrite avant toute intervention.
Le ressort de l'intervention
Maître Ibrahim Shalabi intervient devant le tribunal judiciaire de Paris, notamment en raison de la compétence concurrente du parquet national financier pour cette matière, ainsi que devant l'ensemble des juridictions françaises, quel que soit le lieu des opérations à l'origine de la poursuite.
L'avocat
Maître Ibrahim Shalabi, avocat au barreau de Paris, exerce en droit pénal général, en droit pénal des affaires et en droit routier. Sa présentation complète figure sur la page Cabinet d'avocat pénaliste à Paris. Téléphone du secrétariat : 01 85 61 17 00.
