Travailleur non déclaré : quels risques pour l'employeur ?
Catégorie : Droit pénal
Par Maître Ibrahim Shalabi — publié le
Vous employez un travailleur non déclaré ? Découvrez les sanctions pénales encourues, le coût d'un redressement URSSAF et les droits du salarié.
L'essentiel
- Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, au bulletin de paie ou aux déclarations sociales (article L. 8221-5 du Code du travail).
- Le travail dissimulé est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende par l'article L. 8224-1 du Code du travail, peine encourue pour l'infraction et non par salarié.
- L'article L. 8224-2 du Code du travail porte la peine à cinq ans et 75 000 euros lorsque les faits visent plusieurs personnes, une personne vulnérable ou dépendante, ou un mineur soumis à l'obligation scolaire.
- Le donneur d'ordre défaillant dans ses vérifications est tenu solidairement des impôts, cotisations, pénalités et rémunérations dus par l'auteur du travail dissimulé (article L. 8222-2 du Code du travail).
- En cas de rupture de la relation de travail, le salarié non déclaré a droit à une indemnité forfaitaire de six mois de salaire (article L. 8223-1 du Code du travail).
Employer un travailleur non déclaré expose l'employeur à des poursuites pour travail dissimulé, délit que l'article L. 8224-1 du Code du travail punit de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende, et que l'article L. 8224-2 aggrave lorsque les faits concernent plusieurs personnes, une personne vulnérable ou un mineur soumis à l'obligation scolaire. À la sanction pénale s'ajoutent le redressement des cotisations, la solidarité financière du donneur d'ordre et, au profit du salarié, une indemnité forfaitaire de six mois de salaire en cas de rupture. Les poursuites visent le plus souvent des dirigeants de petites entreprises, et c'est fréquemment sur la demande de régularisation de l'URSSAF que la discussion se noue.
Qu'est-ce qu'un travailleur non déclaré et qui est responsable ?
Un travailleur non déclaré est un salarié dont l'employeur s'est intentionnellement soustrait à l'une des formalités que l'article L. 8221-5 du Code du travail énumère, ce texte réputant alors l'emploi dissimulé. Trois comportements sont visés : se soustraire à la déclaration préalable à l'embauche prévue à l'article L. 1221-10 ; se soustraire à la délivrance d'un bulletin de paie, ou y mentionner un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli hors convention ou accord collectif d'aménagement du temps de travail ; se soustraire aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.
Tout le régime repose sur l'adverbe intentionnellement. L'omission involontaire d'une formalité, l'erreur matérielle d'un gestionnaire de paie, ne suffisent pas en elles-mêmes à caractériser le délit ; il faut établir que l'employeur a voulu se soustraire à son obligation. C'est sur ce terrain que se joue une grande part de la défense.
La responsabilité ne pèse pas sur le seul employeur. Le travail dissimulé peut aussi prendre la forme d'une dissimulation d'activité, et le donneur d'ordre qui a recouru, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé encourt lui-même des poursuites et une solidarité financière, exposée plus bas.
Quels sont les risques pénaux pour l'employeur ?
Le fait de méconnaître l'interdiction du travail dissimulé posée par l'article L. 8221-1 est puni, par l'article L. 8224-1 du Code du travail, de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Cette peine est encourue pour l'infraction, et non multipliée par le nombre de salariés concernés, comme on le lit parfois.
Le nombre de personnes concernées joue en revanche comme circonstance aggravante. L'article L. 8224-2 du Code du travail porte la peine à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende lorsque les faits sont commis à l'égard de plusieurs personnes ou d'une personne dont la vulnérabilité ou l'état de dépendance sont apparents ou connus de l'auteur, ou lorsqu'ils consistent dans l'emploi dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire. Commis en bande organisée, certains faits de travail dissimulé sont punis de dix ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende.
La dissimulation d'emploi s'accompagne souvent d'une minoration des déclarations fiscales de l'entreprise, de sorte que le parquet poursuit parfois, dans le même dossier, le travail dissimulé et la fraude fiscale. La défense se prépare alors sur les deux fronts, avec un avocat en fraude fiscale à Paris qui lit les deux procédures ensemble, parce que les pièces de l'une nourrissent presque toujours l'autre.
Le redressement URSSAF et la solidarité du donneur d'ordre
Indépendamment des poursuites pénales, le constat de travail dissimulé ouvre un redressement des cotisations éludées, avec ses majorations, que l'URSSAF notifie à l'employeur. Le contrôle et la procédure de redressement font l'objet de notre article consacré au contrôle URSSAF pour travail dissimulé.
Le donneur d'ordre est exposé par l'article L. 8222-2 du Code du travail : la personne qui a méconnu ses obligations de vérification, ou qui a été condamnée pour avoir recouru aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui-ci au paiement des impôts, taxes, cotisations, pénalités et majorations dus, au remboursement des aides publiques perçues et au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues aux salariés. La vigilance lors du recours à la sous-traitance conditionne donc directement la mesure du risque financier.
Les droits du salarié non déclaré
Le salarié non déclaré conserve les droits que lui confère sa relation de travail, et l'article L. 8223-1 du Code du travail lui ouvre en outre, en cas de rupture de cette relation, une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire lorsque l'employeur a eu recours à lui dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits de l'article L. 8221-5. Cette créance, réclamée devant la juridiction prud'homale, s'ajoute aux conséquences pénales et sociales pour l'employeur.
Qui sont les employeurs poursuivis, et sur quoi porte la contestation ?
Dans la pratique du cabinet, les employeurs poursuivis pour travail dissimulé sont souvent des petites entreprises. Me Shalabi relève que la contestation se fait généralement sur la demande de régularisation de l'URSSAF : c'est là, sur le chiffrage des sommes réclamées et sur le bien-fondé du redressement, que se concentre l'essentiel de la discussion, avant même le débat pénal.
Cette réalité commande la méthode. Le dossier se prépare en tenant ensemble la procédure sociale et la procédure pénale, parce que les constatations de l'une servent de fondement à l'autre, et parce qu'une contestation menée sur un seul front laisse l'autre se dérouler sans contradiction.
Quels recours ou moyens de défense face à une accusation de travail dissimulé ?
La défense porte d'abord sur l'élément intentionnel exigé par l'article L. 8221-5 : l'employeur démontre, pièces à l'appui, que l'irrégularité relève d'une erreur, d'un retard ou d'une difficulté de qualification, et non d'une volonté de dissimuler. Elle porte ensuite sur la matérialité : existence même d'un lien de subordination, nombre d'heures réellement accomplies, identité des personnes prétendument employées. Elle porte enfin sur la régularité des constatations des agents de contrôle et de l'enquête pénale qui s'en est suivie.
Lorsque la procédure aboutit à une convocation devant le tribunal correctionnel, l'intervention d'un avocat en travail dissimulé à Paris permet d'organiser, dès l'enquête, la défense du dirigeant personnellement poursuivi.
Comment prévenir les risques liés à l'emploi de travailleurs non déclarés ?
La prévention tient à des gestes simples et constants : la déclaration préalable à l'embauche effectuée avant toute prise de poste, un bulletin de paie qui mentionne les heures réellement accomplies, des déclarations sociales tenues à jour, et, pour le donneur d'ordre, la vérification documentée de la situation de chaque cocontractant. Conservées et classées, ces pièces sont aussi celles qui permettent, au jour du contrôle, de démontrer l'absence de toute intention de dissimuler.
Le Cabinet Shalabi assiste les dirigeants dès le contrôle. Le secrétariat est joignable au 01 85 61 17 00, ou par la page de contact.
Questions fréquentes
Qu'est-ce que le travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié ?
L'article L. 8221-5 du Code du travail répute dissimulé l'emploi d'un salarié lorsque l'employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable à l'embauche, à la délivrance d'un bulletin de paie ou aux déclarations relatives aux salaires et cotisations, ou mentionne sur le bulletin moins d'heures que celles réellement accomplies. L'intention de dissimuler est exigée.
Quelles sanctions encourt l'employeur d'un travailleur non déclaré ?
L'article L. 8224-1 du Code du travail prévoit trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende pour l'infraction, non par salarié. L'article L. 8224-2 porte la peine à cinq ans et 75 000 euros lorsque les faits visent plusieurs personnes, une personne vulnérable ou un mineur soumis à l'obligation scolaire, et à dix ans et 100 000 euros pour certains faits en bande organisée.
Le donneur d'ordre peut-il payer pour son sous-traitant ?
Oui. L'article L. 8222-2 du Code du travail rend solidaire de l'auteur du travail dissimulé la personne qui a méconnu ses obligations de vérification ou qui a été condamnée pour avoir recouru à ses services : impôts, taxes, cotisations, pénalités et majorations, aides publiques perçues, rémunérations, indemnités et charges dues aux salariés.
Quels droits pour le salarié non déclaré ?
Outre les droits nés de sa relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en dissimulant son emploi a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, en application de l'article L. 8223-1 du Code du travail. Cette indemnité se réclame devant la juridiction prud'homale.
Sur quoi porte la contestation dans un dossier de travail dissimulé ?
Dans la pratique du cabinet, qui défend souvent des dirigeants de petites entreprises, la contestation porte généralement sur la demande de régularisation de l'URSSAF. Devant le juge pénal, la défense discute l'élément intentionnel exigé par l'article L. 8221-5 du Code du travail, la réalité du lien de subordination et la régularité des constatations.