Deepfake intime : quelles sanctions pour un montage généré par IA ?
Catégorie : Droit pénal
Par Maître Ibrahim Shalabi — publié le
Diffuser un montage intime généré par intelligence artificielle est un délit puni de deux ans d'emprisonnement. Ce que dit la loi et comment se défendre.
L'essentiel
- L'article 226-8-1 du code pénal, en vigueur depuis le 23 mai 2024, punit de deux ans d'emprisonnement et 60 000 euros d'amende la diffusion d'un contenu à caractère sexuel généré par IA sans le consentement de la personne représentée.
- Les peines sont portées à trois ans et 75 000 euros lorsque l'auteur est le conjoint, concubin, partenaire ou une personne ayant autorité sur la victime, et aggravées davantage encore lorsque la victime est mineure.
- Aucune décision de la Cour de cassation ne s'est encore prononcée sur ce texte précis, trop récent pour avoir atteint la haute juridiction.
- La jurisprudence rendue sur l'article 226-8 et sur l'ancien article 370 du code pénal, notamment l'arrêt Crim. du 30 janvier 1978, éclaire par analogie la notion de publicité, entendue largement.
- L'ignorance sincère du caractère non consenti ou synthétique du contenu partagé prive l'infraction de son élément intentionnel et constitue un axe de défense déterminant.
Une photographie prélevée sur un compte de réseau social, quelques minutes d'un outil d'intelligence artificielle accessible sans compétence technique particulière, et voilà un visage porté sur un corps dénudé qui n'est pas le sien, dans une scène qui n'a jamais existé. Le procédé porte un nom anglais devenu courant, le deepfake, mais la loi française le saisit depuis le 23 mai 2024 sous une qualification pénale précise, punissant la diffusion d'un tel contenu comme elle punit depuis 1994 le montage photographique classique. Que l'on soit la personne dont l'image a été détournée ou la personne mise en cause pour l'avoir généré ou partagé, la question mérite d'être posée avec exactitude, texte en main et jurisprudence à l'appui.
Ce que punit l'article 226-8-1 du code pénal
La loi n° 2024-449 du 21 mai 2024 visant à sécuriser et réguler l'espace numérique, dite loi SREN, a inséré dans le code pénal un article 226-8-1 entré en vigueur le 23 mai 2024. Le texte punit de deux ans d'emprisonnement et de 60 000 euros d'amende le fait de porter à la connaissance du public ou d'un tiers, par quelque voie que ce soit, un contenu à caractère sexuel généré par un traitement algorithmique et représentant l'image ou les paroles d'une personne, sans son consentement, dès lors que ce contenu n'indique pas expressément son caractère artificiel ou que cette mention est insuffisamment visible. Les peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende lorsque les faits sont commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité à la victime, ou par une personne ayant autorité sur elle, et lorsqu'ils sont commis à l'encontre d'un mineur, le texte renvoie aux peines aggravées de l'article 227-23 relatif à la pédopornographie.
Ce texte nouveau complète, sans le remplacer, l'article 226-8 du code pénal, qui punit depuis la réforme de 1994 la publication d'un montage réalisé avec les paroles ou l'image d'une personne, sans son consentement, dès lors qu'il n'apparaît pas à l'évidence qu'il s'agit d'un montage ou qu'il n'en est pas expressément fait mention. L'article 226-8-1 en est le prolongement naturel pour l'ère du contenu synthétique : là où le montage supposait autrefois un photomontage artisanal, l'intelligence artificielle générative produit désormais, à partir d'une seule photographie, une image ou une vidéo d'un réalisme suffisant pour tromper un observateur normalement attentif.
Un texte trop récent pour disposer déjà d'une jurisprudence de cassation propre
Il faut le dire avec la même rigueur que celle qui s'applique à toute affirmation juridique de ce cabinet. L'article 226-8-1 étant entré en vigueur le 23 mai 2024, aucune décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation ne s'est encore prononcée sur son application, les délais d'instruction et de recours ne l'ayant, à ce jour, pas permis. Affirmer le contraire serait inexact. Ce qui existe en revanche, et qui éclaire directement le texte nouveau, c'est la jurisprudence rendue sur l'article 226-8 et sur son ancêtre, l'article 370 de l'ancien code pénal, dont la définition de la publication est demeurée, pour l'essentiel, inchangée.
⟦V — Crim., 30 janvier 1978, n° 77-91.275, publié au Bulletin criminel 1978 n° 34 p. 82, rejet, Légifrance JURITEXT000007059812⟧. Un homme avait adressé à l'époux d'une femme photographiée cinq clichés réalisés au moyen de montages, dans le dessein de les voir produits dans une instance en divorce. La Cour de cassation a jugé que la publicité prévue par l'ancien article 370 du code pénal n'exige pas une diffusion large et n'est pas soumise aux exigences de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse, et qu'il n'importe que la publicité sciemment donnée au montage ait été restreinte à un cercle limité de destinataires, dès lors qu'elle procède de la volonté de son auteur. Le principe ainsi posé, celui d'une publicité entendue largement, qui n'exige ni diffusion massive ni caractère public au sens de la loi sur la presse, demeure la grille de lecture la plus sûre du verbe « porter à la connaissance », commun aux articles 226-8 et 226-8-1. Le lecteur retiendra cependant que cette décision, rendue sous l'empire de l'ancien code pénal et concernant un montage argentique classique, ne lie pas la chambre criminelle pour l'application du texte de 2024, et que sa transposition, pour solide qu'elle paraisse au regard de la continuité du vocabulaire légal, reste une analyse de ce cabinet et non une jurisprudence acquise sur le texte lui-même.
Qui peut être poursuivi, et pour quoi exactement
La personne qui génère l'image
Le texte ne punit pas, à la lettre, la seule génération d'un contenu synthétique à caractère sexuel. Il punit le fait de le porter à la connaissance du public ou d'un tiers. Une image produite et conservée pour le seul usage de son auteur, sans être montrée ni transmise à quiconque, échappe à la lettre de l'article 226-8-1, aussi choquant que puisse être le procédé sur un autre terrain, celui de l'atteinte à la vie privée de l'article 226-1 du code pénal, qui punit la captation ou la fixation de l'image d'une personne se trouvant dans un lieu privé, sans son consentement, et dont l'articulation avec le deepfake, qui ne capte rien mais fabrique une image inexistante, appelle une analyse séparée et prudente. Dès lors que l'image est envoyée à un tiers, fût-il unique, ou publiée sur un groupe restreint, le premier élément matériel du délit est réuni, sur le modèle exact retenu en 1978 pour la publicité restreinte du montage argentique.
La personne qui partage, sans l'avoir créé
Le texte vise « le fait de porter à la connaissance », ce qui couvre aussi bien le créateur du contenu que celui qui le retransmet en connaissance de son caractère non consenti. Un partage effectué en toute ignorance de l'origine synthétique du contenu, ou dans la croyance sincère que la personne représentée y avait consenti, prive l'infraction de son élément intentionnel, qui doit être démontré et non présumé. C'est un terrain de défense à explorer systématiquement, la bonne foi n'étant écartée que par des éléments concrets, jamais par une présomption de connaissance.
La plateforme ou l'application qui héberge l'outil
La loi SREN a par ailleurs introduit des obligations spécifiques à la charge des fournisseurs de services en ligne, dont l'analyse relève du droit du numérique plus que du droit pénal classique et déborde le cadre de cet article. Le particulier confronté à un deepfake diffusé sur une plateforme dispose, indépendamment de la voie pénale contre l'auteur, d'un droit de retrait auprès de l'hébergeur, dont l'exercice ne doit jamais être négligé au seul profit de la plainte.
Porter plainte : la voie pénale pour la victime
La victime d'un deepfake intime dispose de plusieurs qualifications concurrentes, qu'il appartient à l'enquête et, le cas échéant, au ministère public de retenir : l'article 226-8-1 lui-même, l'atteinte à la vie privée de l'article 226-1, le harcèlement moral de l'article 222-33-2-2 lorsque le contenu s'inscrit dans une répétition ou un mouvement collectif, et l'extorsion ou le chantage lorsque la diffusion du montage est utilisée comme moyen de pression pour obtenir un paiement ou une faveur, hypothèse fréquente sous le nom usuel de sextorsion.
Le dépôt de plainte s'accompagne, dans cette matière plus que dans toute autre, d'une conservation rigoureuse de la preuve numérique avant toute démarche de retrait, la suppression prématurée du contenu litigieux privant l'enquête des éléments techniques nécessaires à l'identification de son auteur et de son mode de diffusion.
Se défendre face à une mise en cause
La défense d'une personne poursuivie sur le fondement de l'article 226-8-1 s'organise autour de trois axes distincts, qui se cumulent rarement dans un même dossier mais dont chacun mérite d'être examiné avant toute autre stratégie.
La contestation de l'élément matériel de la publicité, lorsque le contenu n'a en réalité été montré ou transmis à personne, ou lorsque la preuve de la transmission repose sur une simple présomption technique non corroborée.
La contestation de l'élément intentionnel, lorsque le prévenu ignorait sincèrement le caractère non consenti du contenu ou son origine synthétique, ce qui suppose une reconstitution précise de la chronologie des échanges et des captures d'écran disponibles.
La discussion de la mention du caractère artificiel du contenu, le texte excluant l'infraction lorsque ce caractère est indiqué de façon expresse et suffisamment visible, condition dont l'appréciation concrète, image par image, reste à ce jour dépourvue de tout repère jurisprudentiel et devra être plaidée au cas par cas.
À ces trois axes s'ajoute, en amont de toute discussion sur le fond, le contrôle classique de la procédure : régularité de la saisie des supports numériques, respect du contradictoire dans l'expertise technique lorsqu'elle est ordonnée, et exactitude de l'identification de l'auteur du contenu, dont l'adresse IP ou le compte utilisé ne suffisent jamais, seuls, à établir la culpabilité.
Points clés à retenir
L'article 226-8-1 du code pénal, en vigueur depuis le 23 mai 2024, punit de deux ans d'emprisonnement et 60 000 euros d'amende la diffusion d'un contenu à caractère sexuel généré par IA représentant une personne sans son consentement.
Les peines sont portées à trois ans et 75 000 euros lorsque l'auteur est le conjoint, concubin ou partenaire de la victime, ou une personne ayant autorité sur elle.
Aucune décision de la Cour de cassation n'a encore statué sur ce texte précis, entré en vigueur trop récemment pour avoir atteint la haute juridiction.
La jurisprudence rendue sur l'article 226-8 et sur l'ancien article 370, notamment l'arrêt du 30 janvier 1978, éclaire par analogie la notion de publicité, entendue largement, sans exiger une diffusion massive.
Le partage effectué en ignorance sincère du caractère non consenti ou synthétique du contenu prive l'infraction de son élément intentionnel et constitue un axe de défense à part entière.
Questions fréquentes
Un deepfake intime généré mais jamais montré à personne est-il punissable ?
Non, en l'état du texte. L'article 226-8-1 punit le fait de porter le contenu à la connaissance du public ou d'un tiers. Une image conservée sans être transmise ni montrée n'entre pas dans le champ de cette incrimination précise, même si elle peut, selon les circonstances, relever d'autres qualifications.
Que risque-t-on si le deepfake vise un mineur ?
Le texte renvoie dans ce cas aux peines aggravées prévues par l'article 227-23 du code pénal relatif à la pornographie infantile, sensiblement plus sévères, et la qualification de détention ou de diffusion d'image pédopornographique peut se cumuler avec celle de l'article 226-8-1 selon les faits précis de l'espèce.
La mention « généré par intelligence artificielle » suffit-elle à écarter toute poursuite ?
Le texte exclut l'infraction lorsque le caractère artificiel du contenu est indiqué de façon expresse et suffisamment visible. Une mention noyée dans une description, illisible ou trop discrète au regard du contenu lui-même, ne suffira vraisemblablement pas, mais aucune décision n'a encore fixé le seuil exact de cette visibilité.
Peut-on agir seulement contre la plateforme qui héberge le contenu ?
Oui, indépendamment de toute action pénale contre l'auteur, la victime peut exercer un droit de retrait auprès de l'hébergeur. Cette démarche, encadrée par le droit du numérique, se mène en parallèle du dépôt de plainte et ne s'y substitue pas.
Faut-il conserver le contenu avant de demander son retrait ?
Oui, impérativement. Une capture d'écran horodatée, l'URL exacte et, si possible, un constat réalisé par un professionnel doivent précéder toute demande de suppression, faute de quoi l'enquête perd la trace technique nécessaire à l'identification de l'auteur.
Un simple soupçon technique sur l'auteur suffit-il à fonder une condamnation ?
Non. L'identification par une adresse IP ou un compte utilisateur constitue un indice, jamais une preuve suffisante à elle seule. La défense doit systématiquement vérifier la chaîne complète de rattachement entre le compte, l'appareil et la personne physique poursuivie.
Chaque situation appelle une analyse individuelle, tant les qualifications concurrentes et les circonstances de diffusion varient d'un dossier à l'autre. Le cabinet peut être contacté pour un examen précis de votre dossier, que vous soyez victime d'un montage non consenti ou mis en cause pour sa diffusion.
Questions fréquentes
Un deepfake intime généré mais jamais montré à personne est-il punissable ?
Non, en l'état du texte. L'article 226-8-1 punit le fait de porter le contenu à la connaissance du public ou d'un tiers. Une image conservée sans être transmise ni montrée n'entre pas dans le champ de cette incrimination précise, même si elle peut, selon les circonstances, relever d'autres qualifications comme l'atteinte à la vie privée.
Que risque-t-on si le deepfake vise un mineur ?
Le texte renvoie dans ce cas aux peines aggravées prévues par l'article 227-23 du code pénal relatif à la pornographie infantile, sensiblement plus sévères. La qualification de détention ou de diffusion d'image pédopornographique peut se cumuler avec celle de l'article 226-8-1 selon les faits précis de l'espèce.
La mention « généré par intelligence artificielle » suffit-elle à écarter toute poursuite ?
Le texte exclut l'infraction lorsque le caractère artificiel du contenu est indiqué de façon expresse et suffisamment visible. Une mention noyée dans une description ou trop discrète au regard du contenu ne suffira vraisemblablement pas, mais aucune décision n'a encore fixé le seuil exact de cette visibilité.
Peut-on agir seulement contre la plateforme qui héberge le contenu ?
Oui, indépendamment de toute action pénale contre l'auteur, la victime peut exercer un droit de retrait auprès de l'hébergeur. Cette démarche, encadrée par le droit du numérique, se mène en parallèle du dépôt de plainte et ne s'y substitue pas.
Faut-il conserver le contenu avant de demander son retrait ?
Oui, impérativement. Une capture d'écran horodatée, l'URL exacte et, si possible, un constat réalisé par un professionnel doivent précéder toute demande de suppression, faute de quoi l'enquête perd la trace technique nécessaire à l'identification de l'auteur.
Un simple soupçon technique sur l'auteur suffit-il à fonder une condamnation ?
Non. L'identification par une adresse IP ou un compte utilisateur constitue un indice, jamais une preuve suffisante à elle seule. La défense doit systématiquement vérifier la chaîne complète de rattachement entre le compte, l'appareil et la personne physique poursuivie.